Sentencia Penal Nº 328/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 34/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 34/2013

Procedimiento Abreviado nº 60/10

Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 328/13

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Mª Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a 17/06/2013.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Julio , representado por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendido por la Letrada Sra. Morales Quílez, contra la Sentencia de fecha 18-10-12 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona en el Juicio Oral nº 60/10 seguido por delito de robo con fuerza en las cosas en el que figura como acusado el apelante y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'PRIMERO.- En la tarde del 11 de febrero de 2008, sobre las 15:00 horas, Julio , sin que haya quedado suficientemente determinado el modo u objeto empleado, fracturó el cristal del escaparate del establecimiento comercial 'Pinturas y Decoración Joaquín', regentado por Nemesio y sito en la calle Sant Antoni María Claret nº 30 de Tarragona, que en ese momento no se encontraba abierto al público.

SEGUNDO.- Tras acceder al interior del local, en el que causó diversos desperfectos, Julio logró sustraer dinero en efectivo contenido en la caja registradora (estimado en 200 € por el responsable del local), marchándose del establecimiento, en el que quedaron restos de su sangre en un escáner y en un pedazo de cristal del escaparate fracturado.

TERCERO.- Julio había sido condenado ejecutoriamente, por Sentencia firme de 19 de enero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona , como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor y de un delito de robo con fuerza en las cosas.

CUARTO.- El presente procedimiento quedó registrado en este Juzgado de lo Penal en fecha de 11 de febrero de 2010, y estuvo pendiente del dictado del Auto de admisión de pruebas ( art. 785 de la LECrim ) y del oportuno señalamiento del acto de juicio oral, hasta el 1 de junio de 2012'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'CONDENAR al acusado D. Julio , cuyos demás datos obran en el encabezamiento de esta resolución, y sobre el que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia delictiva ( art. 22.8 del CP ) y la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento ( art. 21.6 del CP ), como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 , 238.2 y 240 del CP , a las penas de:

UN (1) AÑO DE PRISIÓN Y LA INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Disponer que para el cumplimiento de la pena impuesta, en su caso, será de abono al condenado el tiempo que hubiese permanecido privado de libertad por esta causa, si no lo hubiese sido ya en otra ( art. 58.1 del CP ). Y firme la presente, procederá resolver sobre la posible suspensión o sustitución de la pena privativa de libertad indicada.

Imponer las costas procesales al condenado'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Julio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Quinto.-En fecha 04/03/2013 se dictó auto por esta Sección acordando admitir la práctica de prueba en segunda instancia solicitada por la parte apelante, admitiendo la prueba documental y pericial propuesta en el escrito de defensa presentado en fecha 13/01/2010, acordándose a continuación la convocatoria de las partes y del acusado para la celebración de vista, con citación del perito que ha emitido el informe.

Sexto.-El día de hoy se ha celebrado vista pública, en el que se ha practicado la prueba pericial y documental admitida en segunda instancia, con el resultado que obra en anexo videográfico, y tras la práctica de la prueba la parte apelante se ha ratificado en su pretensión, solicitando la estimación de la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción, previstas en el artículo 20.2 y 21.1 º y 2º del Código Penal .

Por su parte el Ministerio Fiscal estima aplicable la circunstancia atenuante simple de drogadicción prevista en artículo 21.2 del Código Penal , solicitando se mantenga la pena impuesta en la sentencia de instancia.

Por último se dio la palabra al acusado, quedando las actuaciones pendientes de dictar la resolución que proceda.

Unico.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia, si bien se añade:

'Al tiempo de los hechos el acusado presentaba adicción a sustancias estupefacientes y drogas tóxicas tales como hachis, pastillas, cocaína y alcohol, iniciando el consumo de politóxicos en la preadolescencia, habiendo seguido tratamiento de deshabituación que inició en el mes de mayo de 2011'.

Fundamentos

Primero.-Con carácter previo al acto de la vista el Ministerio Fiscal ha argumentado que en el escrito de recurso se solicitaba la nulidad del acto de juicio, y que sin embargo la Sala ha acordado la práctica de prueba en segunda instancia, lo cual, entiende, podría contravenir derechos fundamentales del proceso, en concreto, el derecho a la segunda instancia al practicar prueba diferente a aquella que se practicó en primera instancia, a lo que se opone la defensa.

La Sala debe desestimar dicha cuestión previa.

La práctica de prueba segunda instancia se encuentra prevista en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con las siguientes prevenciones:

'3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.'

Es evidente que de seguirse la tesis del Ministerio Fiscal en cuanto a la falta de la garantía que invoca, dicho precepto quedaría vacío de contenido.

Por otro lado, dicha decisión, a nuestro juicio, garantiza plenamente el derecho del condenado a la doble instancia, dándole precisamente la posibilidad de practicar la prueba que fue indebidamente denegada en primera instancia, y que ha sido admitida en esta segunda instancia, de la manera más favorable a los intereses defensivos y a la pretensión deducida, desconociendo, pues nada de esto ha expuesto el Ministerio Fiscal, en qué medida la admisión de la prueba en segunda instancia, en la forma determinada por la Ley, puede perturbar el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a la acusación pública.

Cuestión diferente, aunque no es lo que sucede en el supuesto de autos, es que la práctica de la prueba indebidamente denegada en primera instancia y admitida en segunda instancia deba ser valorada de forma conjunta con otros medios probatorios que sí hubieran sido admitidos en primera instancia, lo que inevitablemente abocaría en algunos supuestos, si así se pretendiera, a la nulidad del acto de juicio, debido a la limitación de las facultades revisorias de las pruebas practicadas sin inmediación del tribunal llamado a efectuar dicha revisión.

En el presente supuesto cabe razonablemente desconectar la valoración de los medios probatorios que se han admitido en segunda instancia, sin quebranto del principio de inmediación, dado que únicamente se pretende demostrar la concurrencia de los presupuestos fácticos determinantes de la aplicación de la eximente incompleta o atenuante de drogadicción, en base únicamente a la prueba practicada en segunda instancia.

En segundo lugar, debemos tener en cuenta que, tal y como establece el mismo precepto para la viabilidad de la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, ésta ha de producirse en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, motivo por el que el auto de fecha 4/03/2013 que admitió la práctica de prueba en segunda instancia establecíamos lo siguiente:

'Dado que en el presente supuesto se alega la indebida denegación de los medios de prueba propuestos en el escrito de defensa, respecto a dicha infracción resulta posible su subsanación en esta segunda instancia, dado que el artículo 790.3 LECr establece que en el escrito de formalización del recurso de apelación podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no les sean imputables.

Por tanto, reconduciendo la pretensión del recurrente a los términos legales que posibilitan la subsanación de la evidente infracción de normas o garantías procesales que alega, debemos admitir la práctica de dichos medios probatorios para su práctica ante esta segunda instancia, al considerar dichas pruebas claramente pertinentes, y rechazando con rotundidad las razones expuestas por el Juzgador para su denegación, siendo la única prueba que propuso la defensa, que el Juzgador de instancia, no obstante, ha reputado innecesaria (sic) y extremporánea (sic).

Así, según indica en el auto de admisión de pruebas (folio 15 del rollo) las considera innecesarias 'habida cuenta de los hechos objeto de enjuiciamiento y el tiempo transcurrido, todo ello sin perjuicio del artículo 786.2 LECRIM ', dejando a la parte absolutamente indefensa, e imposibilitada de probar un hecho trascendental. En el acto de juicio, tras la reproducción de la petición, el Juzgador aduce que es extemporánea, si bien no conseguimos adivinar los motivos por los que dicha prueba resulta extemporánea, dado que fue propuesta en tiempo y plazo, y dado que se trataba de solicitar información al Centro Penitenciario sobre la evolución de su drogodependencia, no parece que el tiempo trascurrido desde la fecha de los hechos determine objetivamente la inutilidad de la prueba, ni pueda constituir a priori un impedimento para la práctica de la prueba.

En suma consideramos que dichas pruebas eran pertinentes, y que los motivos aducidos por el Juzgador para su denegación resultan equivocados, por lo que procede la admisión de la práctica en esta segunda instancia de la prueba que fue indebidamente denegada.'

Frente a dicho auto no se interpuso recurso alguno, y en concreto fue consentido por el Ministerio Fiscal, por lo que no cabe impugnar ahora la práctica de una prueba que fue admitida por auto consentido y firme.

Segundo.-Despejado el óbice procedimental planteado por el Ministerio Fiscal, debemos analizar ahora la prueba documental y pericial médico forense que ha sido practicada en segunda instancia, indebidamente denegada en primera instancia, y con resultado relevante en el fondo del enjuiciamiento como veremos.

En primer lugar la documental remitida por el Centro Penitenciario pone de manifiesto aunque el acusado ingresó procedente de libertad en mayo de 2008, valorándose su relación con grupos delincuenciales y consumidores desde la pre-adolescencia, iniciándose en el consumo en grupo a los 13 años con hachís y posterior consumo de pastillas, cocaína mezclada, y alcohol, con épocas de consumo diario. En prisión ha dado positivo al cannabis y también ha estado sometido a tratamiento con metadona. Actualmente está siguiendo tratamiento de deshabituación desde el 10/05/2011, aspectos que han sido ratificados en la prueba pericial médico forense.

En base a dicha prueba el Ministerio Fiscal estima aplicable la atenuante simple de drogadicción funcional ( art. 21.2 CP ), lo que ya por este simple motivo vincula al Tribunal en virtud del principio acusatorio, lo que además, resulta acertado atendida la propia dinámica de los hechos, dejando el acusado rastros de sangre tras la fractura de los cristales, esto es, con escaso rigor en la ejecución del hecho, así como por la tipología del robo con fuerza cometido, apreciando una relación de funcionalidad entre este tipo de delincuencia y la drogodependencia que padecía al sujeto, haciéndose acreedor de la circunstancia atenuante simple.

Resta por tanto analizar si cabría entender acreditado el presupuesto fáctico de la eximente incompleta como sostiene la parte apelante, y al respecto debemos rechazar dicha posibilidad, pues nada se conoce, más allá de la drogodendencia del sujeto de larga evolución, respecto al estado concreto en que se encontraba el acusado el día de los hechos. Es decir, carecemos de cualquier acreditación que demuestre la existencia de un trastorno en sus facultades psicofísicas de elevada entidad, por lo que la eximente incompleta que se aduce debe ser rechazada.

Tercero.-El análisis de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de error normativo, que ha de ser corregido de oficio, en relación con la estimación de la agravante de reincidencia.

Así en la declaración de hechos probados, para fundamentar la concurrencia de la citada agravante, únicamente se establece la reciente afirmación:

' Julio había sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 19/01/2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor y un delito de robo con fuerza las cosas'.

En este sentido debemos reiterar que el art. 22.8 CP , tras definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que la Sala Segunda del TS ha venido estableciendo para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en las STS 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 20.12.2006 , y 28.2.2007 , según las cuales:

1) La carga de la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que las alega, y deben quedar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) Para justificar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia es imprescindible que conste en el factum la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

3) En los casos en los que figure una condena por sentencia que por su fecha de firmeza posibilite el transcurso de los plazos de rehabilitación de los antecedentes penales, la acusación debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la aplicación de la agravante y su falta de acreditación debe ser resuelta a favor del reo ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

4) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

5) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción en el factum de la sentencia, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP ) el cómputo de este plazo deberá verificarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ) al poder haberse abonado al reo la prisión preventiva sufrida en la causa que dio lugar a la sentencia, o excesos sufridos en otras o incluso concedido un indulto. Si bien estas posibilidades son poco probables, no por eso permiten una presunción en contra del reo, que vulneraría la presunción de inocencia.

Por último, debemos añadir en cuanto a la revisión a realizar por el Tribunal ad quem, resulta igualmente necesario que en el factum de la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte posible la apreciación de la reincidencia, sin que proceda en segunda instancia la incorporación de nuevos datos a la declaración fáctica en perjuicio del único apelante.

En el presente supuesto la declaración de hechos probados tan solo describe la fecha de firmeza de la sentencia ejecutoria que se toma en cuenta a estos efectos, dictada en fecha 19/1/2005, y nada consta sobre la pena impuesta o sobre su posible extinción, y que, por tanto, cualquier duda en este aspecto debe ser resuelta a favor del reo. La cancelabilidad de dichos antecedentes penales resultaría plenamente factible a fecha de comisión de los hechos por los que se sigue la presente causa, que sucedieron el 11/2/2008, en la hipótesis más favorable al recurrente, como única solución posible en sede penal, corrigiendo su indebida aplicación en esta instancia.

En suma, no concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, por falta de descripción en el hecho probado de los presupuestos necesarios de aplicación, debemos rebajar la pena impuesta, al estimar concurrentes la atenuante simple de drogadicción prevista en artículo 21.2 CP , tal y como ha planteado el Ministerio Fiscal, junto con la atenuante de dilaciones indebidas, que ha sido apreciada en la sentencia instancia, aspecto que ha sido consentido, lo que determina la rebaja de la pena en 1 grado, apreciando un fundamento cualificado de atenuación, procediendo imponer, en la misma línea de la individualización efectuada, esto es, en el límite mínimo, la pena de seis meses de prisión, confirmando los restantes resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Procede en definitiva la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

Cuarto.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Julio , y revocar parcialmentela sentencia de fecha 18-10-12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona en el Juicio Oral nº 60/10 , dejando sin efecto la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, apreciando la circunstancia atenuante de drogadicción ( artículo 21.2 CP ), y de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP ) -que ya se apreciaba en la sentencia de instancia-, fijando la pena impuesta en seis meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.