Sentencia Penal Nº 328/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 451/2013 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 451/2013-N

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número 152/2009 del Juzgado Penal 1 Tarragona

S E N T E N C I A NÚMERO 328/2013

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Jorge Mora Amante.

En Tarragona, a veintinueve de julio de dos mil trece.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Ignacio , representado por el Procurador Sra. GARCÍA DÍAZ y defendido por el Letrado Sr. MENOR PÉREZ, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Tarragona con fecha 30 de julio de 2012 en Procedimiento Abreviado número 152/2009, seguido por delito de contra la seguridad del tráfico en el que figura como acusado Ignacio y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' PRIMERO.-Resulta probado, así expresa y terminantemente se declara, que sobre las 1.00 horas del día 9 de marzo de 2008, Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo marca Peugeot, modelo Partner, matrícula 5618DZK, propiedad de Euronaves del Baix Penedés S.L., por la carretera C-31, sentido a Tarragona, observando al llegar a una rotonda de acceso a la localidad de Cunit, la existencia de un control preventivo de alcoholemia justo al otro lado de la rotonda, de modo que detuvo la marcha del vehículo unos 20 metros antes de llegar a la rotonda, bajó del vehículo y por la parte delantera se intercambió de asiento con su esposa Plácida, que pasó a ocupar el asiento del conductor, emprendiendo la marcha. Los agentes de Mossos d'Esquadra dieron el alto al vehículo, deteniendo la marcha Plácida.

SEGUNDO.-Probado y así se declara que los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 requirieron a Ignacio para practicar la prueba de alcoholemia, negándose el mismo a su práctica alegando que no conducía, que a ver si no se podía ir a cenar con la esposa, que la policía solo estaba para molestar, que hicieran lo que quisieran, que estaban en un estado de sitio. Siendo informado de la obligación que tenía de practicar la prueba, del modo de practicarla, de los derechos (incluida la prueba de contraste) que le asistían y de las consecuencias en caso de negativa, el acusado realizó un mínimo de ocho intentos defectuosos en el etilómetro digital y uno en el evidencial, interrumpiendo voluntariamente la prueba sin soplar suficiente tiempo para que el aparato diera un valor.

TERCERO.-Resulta probado y así expresa y terminantemente se declara que Ignacio , presentaba como síntomas evidentes de embriaguez: halitosis de alcohol, siendo claramente detectable el olor que desprendía su aliento, comportamiento irrespetuoso, agresivo, insultante, habla repetitiva, imprecisión en la coordinación de movimientos, costándole introducir la boquilla en el etilómetro, movimientos oscilantes a la verticalidad, balanceándose con las piernas abiertas para evitar perder el equilibrio, agresividad permanente y falta de colaboración constante. '

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' PRIMERO.-Debo CONDENARy CONDENOa Ignacio como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la seguridad del tráfico por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, previsto y penado en el art. 379.2º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP como muy cualificada, a las penas de MULTApor tiempo de TRES MESEScon una cuota diaria de cinco euros ,y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, así como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotorespor tiempo de SEIS MESES.

SEGUNDO.-Debo CONDENARy CONDENOa Ignacio como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la seguridad del tráfico por negarse a someterse a las pruebas alcoholimétricas, previsto y penado en el art. 383 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP como muy cualificada y la de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 21.7 en relación con el 20.2 CP , a las penas de PRISIÓNpor tiempo de TRES MESEScon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotorespor tiempo de SEIS MESES.

TERCERO.-Se impone al penado el pago de las costas procesalescausadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Tarragona, dentro de los diez días siguientes a dicha notificación.

Firme que sea la presente resolución, remítase testimonio a la Dirección General de Tráfico a los efectos legales oportunos.

Llévese testimonio de la presente resolución al procedimiento de referencia.

Así por ésta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ignacio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Único.-Se aceptan los así considerados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.Por la representación procesal de Ignacio se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona que le condena como autor responsable de un delito contra la seguridad en el tráfico y como autor responsable de un delito de desobediencia grave.

El recurso cuestiona la condena por delito contra la seguridad en el tráfico alegando, en lo sustancial, la existencia de error en la valoración de la prueba, alegando que el condenado no era el conductor del vehículo, así como que tampoco ha quedado debidamente acreditado que el mismo condujera bajo la influencia de bebidas alcohólicas , aduciendo a su vez que existe un infracción en la sentencia en la aplicación del concurso de leyes por entender que ambos tipos penales en realidad sancionan lo mismo y por tanto supone una vulneración al principio no bis in ídem, y finalmente considera indebidamente aplicado el artículo 66 a la hora de realizar el juicio de punibilidad, considerándose que procede la rebaja en dos grados al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y a su vez en el delito del artículo 383 otra atenuante que sería la de embriaguez.

El recurso ha sido objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal considerando que la juzgadora de instancia realiza una correcta valoración de la prueba y que la sentencia es plenamente ajustada a derecho, aplicando de forma correcta el concurso de normas, considerando que el juzgador de instancia rebaja la pena adecuadamente en dos grados.

Segundo.Delimitado el objeto devolutivo, consistente en el error en la valoración de la prueba, cabe anunciar, ya desde ahora, el fracaso del recurso. En relación con dicho motivo devolutivo debe destacarse que la decisión a la que se llega en instancia se basa en una valoración razonable de los medios probatorios que impide su revisión a este Tribunal de apelación, de conformidad a la doctrina constitucional contenida en la STC 167/2002 (reiterada , en las sentencias 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ) y por tanto el motivo aducido no puede prosperar.

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente. Valora la Juez de instancia de manera completa la totalidad de los medios de prueba practicados, la declaración del acusado, quien niega ser el conductor del vehículo y a su vez niega haberse negado a practicar las pruebas alcoholimétricas, refiriendo que el mismo no podía soplar, por falta de capacidad para ello y por desconocer cómo debía hacerlo, refiriendo que había consumido alguna bebida alcohólica durante la cena, que no suele beber. Junto con ella destacar las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra, resultando especialmente importantes las vertidas por el agente con número NUM000 y NUM001 , quienes confirmaron haber parado el vehículo y que requirieron al acusado para que realizara l prueba, al haber presenciado como el mismo había conducido hasta unos 80 o 100 metros antes de llegar al control preventivo y había permutado la posición con una mujer. La juzgadora de instancia no detecta que concurran en sus declaraciones ningún tipo de motivaciones ajenas a la justicia, puesto que no conocían de nada al acusado ni tenían ningún tipo de contienda o perjuicio respecto del mismo, confirmando esta Sala tras el visionado del CD acta el juicio que no apreciamos ningún motivo de incredibilidad ni objetiva ni subjetiva en las manifestaciones de los agentes. Así mismo al margen de la lógica valoración que realiza la juzgadora de instancia de dichas declaraciones, debemos resaltar dos aspectos muy importantes que dotan de mayor credibilidad a sus manifestaciones. Por un lado el hecho de que sean dos los testigos directos de la acción de cambio de conductor, dota a su declaración de una mayor fiabilidad, siendo especialmente relevante que ambos coincida en el dato concreto de que el cambio se efectuó por delante del vehículo. Así mismo existe un hecho objetivo que corrobora sus manifestaciones como es la poco común circunstancia de que requirieran al acusado, sentado en el puesto de copiloto para que realizara la prueba de impregnación alcohólica. Resulta una explicación plausible que los mismos realizaran tal requerimiento, insistimos muy poco habitual, al acusado que no conducía en el momento de llegar al control, porqué presenciaron que se habían cambiado de posición el conductor y al copiloto.

Así mismo debemos señalar que la juzgadora valora con precisión y lógica la declaración prestada en el plenario por la Sra. Clemencia , mujer del acusado quien a pesar de ser informada de la dispensa del artículo 416 de la LECRIM , decidió declarar, negando haber realizado el cambio de conductor, y refiriendo que la misma conducía desde Barcelona, observando en la misma motivos claros de incredibilidad subjetiva derivados de la relación matrimonial que le une con el mismo. No obstante, le ha faltado a la juzgadora adoptar la decisión de remisión de testimonio a Fiscalía a los efectos de que si lo estiman oportuno presenten denuncia contra dicha testigo por la posible comisión por la misma de un delito de falso testimonio, decisión que adoptará esta Sala, atendiendo al contenido de sus declaraciones prestadas en juicio. Consideramos plenamente motivada, lógica y congruente la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia de que el acusado era el conductor del vehículo hasta unos 80 o 100 metros antes de llegar al control policial.

En relación con el delito del artículo 379 del C.P , no es necesario reiterar, por ser doctrina común ( SSTC 100/85 , 22/88 , 111/99 , 188/2002 ) que el juicio de tipicidad, exige individualizar, por un lado, el consumo de alcohol por el sujeto activo y, por otro, la proyección de dicho consumo en la conducción del vehículo poniendo en peligro de esta manera, la seguridad del tráfico. Asimismo, es pacífico el criterio jurisprudencial de que la prueba de los elementos del tipo no se alcanza exclusivamente por la constatación pericial de un determinado grado de impregnación alcohólica y que, sin perjuicio de la singular funcionalidad acreditativa de la prueba pericial de detección, ésta no resulta imprescindible, pudiéndose alcanzar el grado de certeza exigido por la valoración de otros medios probatorios, en particular la testifical de los agentes policiales que practicaron las actuaciones, de los otros conductores implicados o por la declaración del propio inculpado ( SSTC 22/88 , 252/94 , 111/99 ). Así mismo debe añadirse que el tipo de prohibición no exige que el alcohol sea la única causa exclusiva y excluyente del comportamiento viario arriesgado, sino que se proyecte sobre éste. Ello significa la necesidad de individualizar las circunstancias en las que se exterioriza la conducta viaria y, en particular, aquellas que permitan explicar, en caso de accidente, la etiología de éste que como hemos precisado puede ser compleja.

De contrario a lo que se afirma en el recurso, los resultados que arroja el cuadro probatorio se presenta particularmente rico en elementos incriminatorios. La declaración de los agentes se ajustó a condiciones de adecuada contradicción y precisión. Los Mossos no se limitaron a la mera ratificación sino que dieron cuenta de sus apreciaciones documentadas en el atestado, así el agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM002 refiere que el acusado presentaba claros signos de embriaguez al margen de la halitosis, tales como que el mismo se balanceaba, no era capaz de estarse quieto, tenía un habla pastosa, especificando que era como que le costaba hablar, siendo el mismo repetitivo en su expresión, matizando a su vez otros extremos especialmente interesantes como que le costaba acertar con la boquilla para realizar las pruebas, o incluso que el mismo realizó manifestaciones divagatorias tales como que esto no pasaba con Franco, signo claro de desinhibición provocado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas. Tales signos externos resultan a su vez completados por las manifestaciones del agente nº NUM001 , quien refirió concretamente al margen de otros signos referidos por su compañero, que recordaba que el mismo tenía un movimiento como pendular del cuerpo, como si perdiera el equilibrio, recordando a su vez que fue muy grosero.

Las referencias sobre dicho extremo realizadas por la testigo aportada por la defensa, mujer del hoy acusado, dada su escasa credibilidad, carecen de fuerza e intensidad para afectar o desvirtuar los contundentes síntomas referidos por los agentes actuantes.

A ello debe sumarse otro indicio especialmente relevante como es el hecho de que el acusado al percatarse de la presencia de un control policial, detuviera el vehículo y cambiara de posición, acción que denota una intención de protegerse ante una eventual prueba de alcoholemia. Partiendo de lo anterior, los signos que presentaba el recurrente, con las precisiones realizadas por los agentes en el plenario, conducen unívocamente a afirmar la influencia prohibida del alcohol en la conducción por parte del hoy acusado, por lo que debe concluirse, en términos normativos, fuera de toda duda razonable que el alcohol influyó de manera intolerable en la conducción, lo que colma las exigencias de antijuricidad y de tipicidad reclamadas por el delito del artículo 379 CP .

Igualmente debe ser desestimado el motivo referente a la inexistencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de desobediencia. En efecto, la conducta típica requiere de dos elementos esenciales: a) el requerimiento por los agentes de la autoridad; b) la negativa a realizar las pruebas establecidas. Pues bien, respecto al primer requisito no hay duda alguna. Respecto al segundo debe señalarse que sin duda es el elemento central de la conducta típica. Y es cierto que hemos reiterado que la citada negativa puede ser expresa o encubierta. La conducta aparente de someterse a las pruebas pero practicándolas de forma fraudulenta, con soplidos discontinuos, de corta duración o sin la intensidad requerida, que frustren la medición que se pretende efectuar merece el mismo reproche penal que la negativa taxativa e infundada ( SAP de Barcelona de 7-3-2005 ). Por lo tanto, los hechos probados de la sentencia hoy recurrida, ya nutrirían el elemento objetivo del tipo, toda vez que el acusado sin tener imposibilidad física, simplemente con una afectación leve del sistema respiratorio, no fue capaz de realizar la prueba de impregnación alcohólica en las múltiples ocasiones en que fue intentada. El agente de los Mossos d'Esquadra, con número TIP NUM000 , corroborado por el agente nº NUM001 , refirió que el fracaso ya se produjo en el detector de aproximación inicial, no siendo capaz de embocar la boquilla, continuando tal situación en el de precisión posterior, siendo a su vez infructuosos los intentos realizados en el mismo. Refiere que el mismo no alcanzaba el mínimo para poder ser evaluado, que bastaba con 4 o 5 segundos, y que el tique que acompañaron únicamente alcanzó un tiempo d soplido de 3,6 segundos, hecho a su vez corroborado por la documental obrante en autos, donde se refleja a su vez un volumen de soplado de 0,4 litros. Tanto el tiempo de soplado como el volumen del mismo es muy escaso, en comparación con otras situaciones idénticas analizadas por esta Sala en las que hemos considerado que, ante un tiempo de expulsión de aire lógico y un volumen de soplado alto, próximo al necesario para poder obtener el resultado de la prueba, resulta necesaria un mayor esfuerzo probatorio acerca de la voluntad obstativa del acusado.

Por tanto si bien es cierto que el acusado se sometió tras varios requerimientos realizados por los agentes a diversos intentos de realizar la prueba de alcoholemia, no es menos cierto que la misma no se cumplimentó en ninguna ocasión, por falta de voluntad del mismo según refieren los agentes, manifestando que la prueba es muy sencilla y que simplemente el acusado no quiso hacerla bien. Señalar que la propia actitud del acusado renuente a realizar la prueba de alcoholemia, puesta de manifiesto por ambos agentes constituye un indicio más de su voluntad de no realizar la misma bien, fracasando todos los intentos pretendidos por los agentes.

Por tanto debemos concluir con que se cumplen en el presente caso la totalidad de los elementos del tipo, por lo que procede confirmar la sentencia dictada en instancia en relación con dicho pronunciamiento.

Tercero:De manera subsidiaria invoca el apelante la aplicación del principio 'non bis in idem', pues pese a las sentencias de esta Audiencia mencionadas en la resolución, sostiene la parte recurrente que la condena simultánea infringe tal principio, efectuando una razonable exposición jurídica de los motivos por los que llega a tal conclusión, atendiendo a principios de ubicación sistemática y de bien jurídico protegido. Considera que la condena por ambos tipos infringe el principio non bis in idem, de manera que la ingesta de alcohol forma parte tanto de un delito como de otro, más aún cuando con la intoxicación era previsible la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico.

Como hemos expresado en reiteradas resoluciones a la luz de la doctrina contenida en las SSTC 161/97 y 234/97 cabe distinguir con toda claridad los respectivos contornos aplicativos de los delitos previstos en los Arts. 379 y 380 del CP , por lo que no resulta posible aplicar soluciones consuntivas a un concursos de normas inexistente. Cada uno de los delitos referidos incorpora un objeto específico de protección que les hace perfectamente compatibles. Así, mientras el Art. 379 CP . viene a proteger primariamente la seguridad del tráfico, el delito del Art. 380 CP . responde a la necesidad de protección y tutela del orden social, concretado en las potestades públicas de control de una fuente de peligro para bienes jurídicos esenciales como lo es sin duda el hecho circulatorio - vid. STC 161/97 y Resolución (73) 78 del Comité de Ministros del Consejo de Europa'. Consecuentemente, si el requerimiento del agente está rodeado de las circunstancias que lo justifican reglamentariamente, entre ellas los controles preventivos y la apreciación de síntomas de intoxicación etílica, la desobediencia del conductor puede ser compatible con la constatación de signos externos o actitudes que evidencien la comisión del delito del art. 379 del CP ., sin que tales indicios determinen la inoportunidad de la prueba, sino contrariamente su mayor utilidad y procedencia, precisamente para comprobar la influencia del consumo de bebidas alcohólicas en la conducción del vehículo y determinar las responsabilidades del conductor'. El principio de absorción o consunción del art. 8.3 del Código Penal parte de la tesis de que lo menos queda absorbido en lo más, en la progresión delictiva. Precisamente este principio parte de que siempre que se comete el delito más amplio se está cometiendo necesariamente también el delito más pequeño, y precisamente es en este punto donde quiebra la posición del recurrente pues no siempre que se comete el delito del art. 380 del Código Penal estamos en presencia de un delito del art. 379 del mismo texto legal , puesto que ambas infracciones son independientes, aunque puedan compartir ciertos puntos en común. La compatibilidad ha de predicarse en el caso de autos, en el que la seguridad jurídica del tráfico como bien jurídico protegido aparece más diluida desde el momento en que ya los agentes habían apreciado el estado en que se encontraba el recurrente y decidieron por ello someterlo a la prueba de alcoholemia para corroborar lo que estaban apreciando, y en este trance se produjo esa negativa al sometimiento. Por lo tanto, debe desestimarse ese motivo de impugnación basado en la presunta incompatibilidad de los indicados preceptos.

Cuarto.-Finalmente la parte apelante impugna el juicio de punibilidad realizado por la juzgadora de instancia considerando que el mismo infringe lo dispuesto en el artículo 66 del C.P , considerando que procedería la rebaja de la pena en dos grados respecto del delito de desobediencia. En dicho sentido debemos destacar que la juzgadora de instancia califica la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pero considera que la pena únicamente debe ser rebajada en un grado.

En dicho sentido esta Sala considera que dada la ausencia total de complejidad en la tramitación de la causa, así como el hecho de que la misma haya estado parada dese que se envió al penal para su enjuiciamiento, en fecha de 24 de marzo de 2009, hasta que se dictara por dicho juzgado de lo penal auto admitiendo las pruebas, en fecha de 17 de enero de 2012, han transcurrido casi tres años, es decir la paralización absoluta del procedimiento ha rozado el plazo de prescripción establecido en los artículos 131 y ss del C.P . A ello se suma el plazo de tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia en primera intancia, hasta la fecha en que se resuelve el recurso de apelación, habiendo transcurrido casi un año, sin que ninguno de los retrasos sea imputable al hoy apelante, constituye un elemento determinante a la hora de calificar la atenuante de dilaciones indebidas, que justifica por sí misma la rebaja de la pena en dos grados.

Así, por el delito del artículo 379 del C.P , procede imponer al apelante la pena de 1 mes y quince días, con idéntica cuota diaria y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un plazo de 3 meses. Por el delito del artículo 383 del C.P , concurriendo a su vez la atenuante de embriaguez, procede imponer al mismo la pena de prisión de 1 mes y 15 días, que de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del C.P se sustituye automáticamente por la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, así como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un plazo de 3 meses.

Quinto.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Fallamos: Que debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ignacio , frente a la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2012 por el juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en su rollo Procedimiento abreviado nº 152/2009, que revocamos en sentido de imponer al mismo por el delito del artículo 379 del C.P , la pena de 1 mes y quince días de multa con una cuota diaria de 5 euros y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un plazo de 3 meses. Por el delito del artículo 383 del C.P , imponemos la pena de prisión de 1 mes y 15 días, que de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del C.P se sustituye automáticamente por la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, así como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un plazo de 3 meses, declarando de oficio las costas causadas en la presente instancia.

Dedúzcase testimonio y remitase el mismo a Fiscalía a los efectos de que si lo estiman oportuno presenten denuncia contra Doña. Clemencia por la posible comisión por la misma de un delito de falso testimonio.

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.