Sentencia Penal Nº 328/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 610/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 E

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0011718

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 610/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 409/2013

SENTENCIA N.º 328/14

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

En Madrid, a 12 de mayo de 2014.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 409/13, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares, seguido por delito de robo con intimidación, contra Aureliano y Estanislao , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma, en nombre y representación del primero de los antes citados, por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Moreno Moreno, y del segundo, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Laura Muñoz Pérez, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso los mencionados apelantes y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares, con fecha 18 de febrero de 2014, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Se declara probado que sobre las 19:50 horas del día 24 de julio de 2012, los acusados Estanislao , mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales no computables y Aureliano , mayor de edad y con antecedentes penales en cuanto condenado por sentencia de 13 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Aranjuez a la pena de 4 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, firme el mismo día y que dejó extinguida en fecha 17 de mayo de 2013, previamente concertados para ello, entre sí, y con dos personas más, accedieron al establecimiento comercial sito en la Avenida del Ejército número 63 de la localidad de Arganda del Rey (Madrid), propiedad de Maximo , ocultando sus caras parcialmente con un pañuelo o 'braga' que dejaba ver los ojos y el pelo, exhibiendo uno de ellos un cuchillo y portando bolsas, y gritando a las personas que se hallaban dentro del establecimiento que se trataba de un atraco y que se quedaran quietos no logrando apoderarse de ningún efecto al salir gritando el titular del establecimiento y uno de sus hijos hacia los atracadores quienes, al ver esto, huyeron del lugar, fracturando el cristal de una puerta. Los acusados huyeron del lugar en un vehículo Volkswagen Passat matrícula ....-WSR .

De lo actuado en el juicio oral no ha resultado probado que los acusados Estanislao y Aureliano , sobre las 20:10 horas del día 24 de julio de 2012, accediesen, con la cara semioculta por un pañuelo o 'braga', al establecimiento 'The Phone House' sito en el centro comercial Rivas Futura sito en la calle Isaac Peral de Rivas Vaciamadrid (Madrid), gritando que era un atraco y, accediendo al almacén del establecimiento, se apoderasen de 41 teléfonos móviles valorados en 6.142,80 euros, 299 euros en dinero efectivo de la caja registradora -que sufrió desperfectos valorados en 100 euros- y los bolsos de algunos clientes que se encontraban allí; en concreto de Dolores , tasados sus efectos en 330 euros que su propietaria no reclama; Martina , cuyos efectos han sido tasados en 1838 euros que no reclama al haber sido indemnizada por su seguro y Adelina , cuyos efectos han sido tasados en 580 euros, habiendo sido, también, indemnizada por su seguro. Los autores de estos hechos huyeron del lugar en un vehículo Volkswagen Passat matrícula ....-WSR '.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Estanislao Y A Aureliano como autores de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la agravante de disfraz en ambos acusados y la agravante reincidencia en relación a Aureliano , a la pena de 2 años 7 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo a Estanislao , y a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo a Aureliano .

Se imponen las costas por mitad a ambos acusados.

Acuerdo el comiso definitivo y destrucción del cuchillo intervenido.

Manténgase la situación de prisión provisional del acusado Aureliano .

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Estanislao Y A Aureliano del delito de robo con intimidación consumado de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, interpusieron recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

El Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Moreno Moreno, en nombre y representación de Aureliano , que solicitó la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba practicada; y 2) error por inaplicación de los arts. 237 y 242, apartados 1 y 2, del Código Penal , 544 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución .

La Procuradora de los Tribunales D.ª Laura Muñoz Pérez, en nombre y representación de Estanislao , que solicitó la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución ; 2) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto al deber de motivación de las sentencias, con arreglo a los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución ; y 3) error de hecho en la apreciación de las pruebas.

TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida, mientras que la representación procesal de Estanislao se adhirió al recurso formulado por la representación de Aureliano .

No se acepta el primer párrafo de los contenidos en la sentencia impugnada, sustituyéndose aquel por el siguiente:

'Sobre las 19:50 horas del día 24 de julio de 2012, cuatro o cinco personas de identidad desconocida, entre las cuales no se ha acreditado que estuviesen los acusados Estanislao y Aureliano , ocultando sus caras parcialmente con pañuelos o bragas que dejaban ver sus ojos y su cabello y exhibiendo uno de ellos un cuchillo, entraron en el establecimiento comercial sito en la Avenida del Ejército número 63 de la localidad de Arganda del Rey (Madrid), propiedad de Maximo , gritando a quienes estaban dentro que se trataba de un atraco y que no se moviesen, sin conseguir apoderarse de ningún objeto de valor como pretendían al salir de la trastienda gritando el titular del establecimiento y uno de sus hijos, por lo que los desconocidos huyeron del lugar, rompiendo al salir el cristal de una puerta, y marchándose a continuación en un vehículo Volkswagen Passat matrícula ....-WSR '.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de Aureliano y Estanislao impugnan la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares, en la que se les condena como autores de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 y 242, apartados 1 y 3, en relación con los arts. 16 y 62, del Código Penal .

El primer motivo de impugnación formulado por la representación procesal de Aureliano (error en la valoración de la prueba practicada) se desarrolla con las siguientes alegaciones: la juzgadora se basa para condenar a los acusados única y exclusivamente en el reconocimiento fotográfico practicado por dos testigos del robo del día 24 de julio de 2012 en el local sito en la calle Avenida del Ejercito, 63 de Arganda del Rey; los hechos declarados probados no se corresponden con la realidad, de acuerdo con las declaraciones efectuadas por el perjudicado y los testigos ante la Guardia Civil y Juzgado de Instrucción n.º 1 de Arganda del Rey; el denunciante Maximo declaró en la Guardia Civil el día 25 de julio de 2012, a las 11:22 horas que entraron en su establecimiento cuatro individuos encapuchados a la vez que esgrimían cuchillos y que salió gritando de su oficina, hecho que provoco la huida de los cuatro; la testigo Ramona declaró en la Guardia Civil el día 6 de agosto de 2012, a las 14:00 horas que cuando se encontraba detrás del mostrador de la tienda entraron tres varones con el rostro semioculto con pañuelos portando uno cuchillo y, diciendo no os mováis, entraron dentro del mostrador, momento en el cual su padre salió gritando y estas personas salieron corriendo del establecimiento y que los dos que entraron por la izquierda eran delgados, de 1.70 metros de estatura, tez morena, pelo corto y uno de ellos con pelo ondulado, por la apariencia parecían marroquíes, uno llevaba un pañuelo negro como con cadenas cubriéndose el rostro y el otro era el que portaba el cuchillo; el testigo Gervasio declaró en la Guardia Civil el día 11 de septiembre de 2012, a las 10.00 horas que se encontraba detrás del mostrador de la tienda, y que accedieron tres varones con el rostro semioculto con pañuelos portando uno de ellos un cuchillo, que entraron detrás del mostrador, momento en el cual su padre salió gritando y estas personas salieron corriendo, que eran delgados, de 1.79 metros de estatura, tez morena, pelo corto, con apariencia de marroquíes, uno de ellos llevaba pañuelo negro cubriéndose el rostro; el denunciante Maximo declaró en en el Juzgado de Instrucción n.° l de Arganda del Rey el día 25 de junio de 2013 que estaba en la parte interna del local, que salió a la parte de delante del local y se puso delante de los atracadores y tiraron un cuchillo y se fueron de la tienda los tres atracadores, y que a uno de ellos le podría identificar y al resto no; Ramona , hija del perjudicado, declaró en el Juzgado el día 25 de junio de 2013 que entraron cinco chicos, uno de ellos se quedó en la puerta y otro en el coche, que llevaban la cara tapada, que según cruzaron el primer mostrador salió hacia ellos su hermano y su padre y los atracadores salieron corriendo tirando los cuchillos y que la Guardia Civil le enseñó dos hojas de fotografías; Gervasio , hijo del perjudicado, declaró en el Juzgado el día 25 de julio de 2013 que vio fotogramas de autores y reconoció a uno de ellos y que lo reconoció por los ojos; Maximo declaró en el juicio oral que el día de los hechos se encontraba en la trastienda junto a su hijo Gervasio , que cuando salió de la trastienda salieron las personas corriendo y que su hijo Gervasio saltó el mostrador y cayó al suelo; Ramona declaró en el juicio oral que al ver estas personas a su padre y hermano, se dieron la vuelta, que todo duró muy poco, unos segundos, que la Guardia Civil le mostró dos o tres folios y reconoció a dos chicos, que vio tan solo a uno de los chicos ya que lo tenía delante y que lo reconoció por la mirada y fue el que tenía de frente hacia ella; Gervasio declaró en el juicio oral que saltó el mostrador y pudo ver de frente a uno de ellos, que llevaban, la cara tapada hasta la nariz, que la persona que se encontró de frente le pareció magrebí porque tenia la piel y los ojos mas oscuros, que la Guardia Civil le enseñó varios grupos de gente y que durante el reconocimiento fotográfico reconoció a dos de los autores; las declaraciones prestadas tanto por Ramona como por su hermano Gervasio en sede policial son exactamente igual, hasta tal punto que narran los hechos de forma idéntica, incluyendo puntos y comas; este hecho es reconocido por uno de los guardias civiles en el plenario, señalando que lo que hicieron con los hermanos fue un corta y pega; son evidentes las contradicciones, hasta el punto de que el Juzgado de Instrucción archivó el procedimiento de forma provisional a expensas de un nuevas investigaciones; el recurrente es detenido por la Policía Nacional en los alrededores de su domicilio, no existiendo elemento nuevo que haya dado lugar a reabrir la cusa archivada; a pesar de ello, se decreta la prisión provisional y posteriormente vista y sentencia condenatoria, cuando el Juzgado no ha llevado a cabo la practica de diligencia nueva de investigación; una valoración comparativa de todas las manifestaciones tanto del perjudicado como de los testigos, lleva a la conclusión de que existen contradicciones entre ellos, así como a la falta de credibilidad de manifestaciones, existiendo razones más que suficientes para determinar que no cometieron el delito por el que han sido condenados; así, el perjudicado Maximo dice que salió de la trastienda después que su hijo, es decir cuando los atracadores estaban corriendo ya hacia la puerta, viendo tan solo sus espaldas, pero que aun así podría identificar a uno de ellos, pero en la rueda practicada el día 25 de junio de 2013 reconoce sin ningún género de dudas a un tal Carlos José , estando presente Estanislao ; Ramona dijo en su primera declaración que podría reconocer a alguno de los autores, y afirma en el plenario que no tuyo dudas en el reconocimiento de rueda y que vio a la persona que tuvo delante y se le quedo grabada su mirada; cuando Ramona se persona ante la Guardia Civil para practicar el reconocimiento fotográfico, reconoce no a una persona sino a dos, desconociendo cuál de ellas presuntamente se encontraba en frente suya, pero además en el vídeo del local, se puede comprobar como la única persona que se pone frente a ella es una persona que lleva gafas de sol, por lo que es imposible ver sus ojos; igualmente manifiesta que cuando su padre y su hermano salieron de la trastienda, al verles se dieron la vuelta, por tanto ni Gervasio ni Maximo pueden ver a los asaltantes; Gervasio declaró que tampoco tuvo duda en la rueda de reconocimiento de reconocer a dos personas y precisó que la persona que tuvo en frente le pareció magrebí porque tenía la piel morena y los ojos eran oscuros y que se quedó con su cara porque le recordaba a un vecino; al igual que su hermana, Ramona , cuando se persona ante la Guardia Civil reconoce a dos personas, cuando antes había manifestado que había sido una persona quien se había puesto delante de él; además, se da la circunstancia de que cuando sale de la trastienda, al saltar por encima del mostrador cae al suelo, tal y como se puede apreciar en el video, viendo tan solo la espalda de los atracadores, por lo que es imposible que viese los ojos de estos; en la grabación de las cámaras de seguridad se puede apreciar cómo efectivamente entran al local unas personas con pasamontañas y gafas y se dirigen hacia donde se encuentran los mostradores, y que como consecuencia de la advertencia del perjudicado y de uno de sus hijos, salen de la trastienda, huyendo del local; analizando las imágenes se puede comprobar que la única persona que se pone en frente de Ramona lleva gafas de sol; también se puede observar que una vez que los atracadores están en dentro del local, es imposible que el perjudicado, Maximo , y su hijo Gervasio , puedan ver a aquellos, ya que cuando salen de la trastienda, Gervasio salta por encima del mostrador, cayendo al suelo y cuando se incorpora los asaltantes le dan la espalda, y lo mismo ocurre con Maximo que cuando sale de la trastienda los atracadores emprenden la huida pudiéndoles ver la espalda; el Juzgador únicamente se basa en los reconocimientos fotográficos realizados por dos testigos, pero existen muchas dudas; así, los testigos manifiestan que uno de ellos llevaba el pelo ondulado, cuando dicha característica no se da en ninguna de las personas identificadas; los testigos señalan que los agresores podían se de origen marroquí, pero uno de los acusados identificados es español; las dificultades de la identificación eran altas, pues los asaltantes ocultaban sus rostros, la persona que se puso frente a Ramona llevaba gafas y Gervasio y Gabino solo vieron la espalda de los asaltantes; en la instrucción no apareció el cuchillo, a pesar de que Ramona dice que lo recogió y lo entregó a la policía; el recurrente no es de origen magrebí; cuando ocurren los hechos se encontraba con su familia en Extremadura; es detenido un año después, cerca de su domicilio, cuando este le constaba a la policía.

El segundo motivo (error por inaplicación de los arts. 237 y 242, apartados 1 y 2, del Código Penal , 544 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución ) contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: no se cumplen los requisitos del delito imputado, pues los acusados en ningún momento se encuentran en el lugar de los hechos, siendo detenidos un año después por un reconocimiento fotográfico de sus ojos en sede policial, a pesar de encontrase el procedimiento archivado, sin existir algún elemento nuevo; por otro lado, la pistola jamás apareció; este enjuiciamiento se debe a un berrinche de la persona que les vendió cocaína con el fin de recuperar el dinero que dejaron de abonar, siendo de aplicación, por tanto, el art. 24 de la Constitución en cuanto a la presunción de inocencia.

El primer motivo de impugnación formulado por la representación procesal de Estanislao (vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución ) error de hecho en la apreciación de las pruebas se desarrolla con las siguientes alegaciones: se ha condenado al recurrente sin una base probatoria suficiente, dado que se ha efectuado una inferencia demasiado abierta e imprecisa y, en consecuencia, arbitraria de los indicios en contra del recurrente; las únicas pruebas contra el recurrente son la declaración de los testigos Ramona , Gervasio y Maximo , la identificación fotográfica realizada por los dos primeros, el visionado de la grabación de las cámaras de seguridad del local en el que se produjeron los hechos y la testifical de los policías actuantes; en su declaración obrante al folio 17 del atestado, Ramona manifiesta que acceden tres varones, uno de ellos con un cuchillo, diciendo: 'no os mováis', pero no llegan a perpetrar el atraco porque huyeron cuando salió su padre gritando; cuando se le pregunta si podría reconocerles dice que no, si bien por la descripción física, según le han comentado otros compañeros que ahora están de vacaciones, pueden coincidir con otros varones que días atrás se personaron en el establecimiento; la declaración prestada por el hermano de la testigo anterior, Gervasio (folio 25 del mismo atestado) es exactamente igual, es decir, se trata de un corta y pega, hecho reconocido por el guardia civil con TIP NUM000 ; y son estos dos testigos, los que luego reconocen sin ningún genero de dudas al recurrente; son evidentes las contradicciones que existen en el atestado, hecho por el cual esta causa se archivó provisionalmente, a la espera de cualquier hecho de investigación relevante, ya que quedó manifiesta la falta de pruebas contra los acusados; en la declaración prestada en sede judicial, Ramona dice que iban con cuchillos y con bolsas grandes, que cruzaron el primer mostrador, que salió hacia ellos su hermano y su padre, que los atracadores salieron corriendo tirando los cuchillos; este es un hecho nuevo, puesto de manifiesto un año después de los hechos, frente a lo declarado ante la Guardia Civil al día siguiente de esos hechos; no obstante lo anterior, en el acto del juicio oral, la testigo declara que su padre y su hermano salieron de la trastienda y los atracadores al verles se dieron la vuelta y a uno se le cayó el cuchillo que llevaba; posteriormente manifiesta que el cuchillo lo llevaba la segunda persona que entró y que al salir lo tiró al suelo; esta misma testigo, que reconoce sin genero de dudas al recurrente a través de un fotograma, dice que únicamente pudo ver los ojos de los atracadores, y que los hechos ocurrieron máximo en dos minutos; además declara que la Guardia Civil le enseña solamente dos hojas de fotografías; en la rueda de reconocimiento, de los siete testigos llamados, solo ella y su hermano, reconocen a Estanislao , y su padre, Maximo , presente en el mismo lugar, reconoce en la rueda reconoce sin genero de dudas a otra persona distinta; respecto al coche utilizado por los autores, en la declaración ante la Guardia Civil, Ramona da el modelo exacto, color y matrícula, pero en el acto del juicio oral manifiesta que ella de coches no entiende, que quien sabe de eso es su hermano, que ella no puede decir con exactitud la marca ni el modelo; en cuanto al reconocimiento fotográfico, esta testigo no aclara cuántas fotografías le muestra la Guardia Civil; las características físicas de los autores que facilita son que uno llevaba el pelo ondulado, lo que no se da en ninguno de los acusados, que eran de origen magrebí, cuando uno de los dos acusados es español, y que ocultaban su rostro; además, habiéndose orientado las investigaciones desde el principio contra el recurrente, a quien antes de ser identificado se le atribuyó la condición de sospechoso, como así dejaron claro los Guardias Civiles en su declaración prestada en el acto del juicio oral, no había razón para realizar un reconocimiento fotográfico, debiéndose haber practicado un reconocimiento en rueda, todas las garantías constitucionales; sin embargo, la rueda se lleva a cabo un año después, cuando ha quedado de manifiesto que la actuación llevada a cabo por los Guardias Civiles, tanto en la toma de declaraciones como en los reconocimientos fotográficos, fueron realizadas conculcando todas las garantías establecidas para un proceso penal inculpatorio; respecto a Gervasio , la declaración está viciada, pues se trata de un corta y pega; este testigo manifiesta que estaba en la trastienda, que al salir saltó el mostrador y solo pudo ver de frente a uno de los autores, que era el que llevaba el cuchillo, que solamente pudo verle los ojos y que por este rasgo diría que era de origen magrebí; por lo tanto, no pudo ver lo mismo que su hermana, y no puede declarar lo mismo que ella; además, en ningún momento menciona el hecho, de que, como puede observarse en la grabación de los hechos visionada en el acto de la vista, al saltar el mostrador, cae al suelo, y que, cuando se levanta, los autores ya habían salido del establecimiento; este visionado, por otra parte, no es mencionado en la resolución recurrida; el mismo testigo, en su declaración en el acto del juicio oral, dijo que los ojos que vio eran comunes, con lo que el reconocimiento no es fiable, pues ni los rasgos ni el pelo de los acusados corresponden a las descripciones que había facilitado en la declaración ante la Guardia Civil; el testigo Maximo , según la declaración prestada en la vista del juicio oral no reconoció a ninguno de los autores, sin embargo en la rueda de reconocimiento reconoce sin genero de dudas y por dos veces, a uno de los componentes que no era ninguno de los acusados.

El segundo motivo (vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto al deber de motivación de las sentencias, con arreglo a los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución ), contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: la sentencia apelada omite valorar las contradicciones de los testigos y no dice nada de la prueba de visionado del vídeo, por lo que se desconocen los criterios en que se basó la juzgadora a quopara condenar al recurrente.

En el tercer motivo (error de hecho en la apreciación de las pruebas), se alega que la prueba de cargo en que se basa la sentencia para atribuir la autoría del hecho a los acusados se limita a las declaraciones de los testigos que identificaron a aquellos por fotografías ante la Guardia Civil, sin que se haya determinado cuántas fotografías les fueron mostradas, y en las ruedas de reconocimiento llevadas a cabo en sede judicial, siendo dicha prueba insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia

SEGUNDO.- Procede estimar dichos recursos. Los extensos argumentos de impugnación formulados por los recurrentes, que se resumen en el fundamento precedente, aunque articulados en diversos motivos, remiten en realidad de modo exclusivo a la denuncia de la insuficiencia de la prueba de cargo relativa a la autoría de los hechos y, por su coincidencia, los examinamos de modo conjunto.

La sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares que ahora se impugna considera a los recurrentes autores de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, cometido el día 24 de julio 2012, sobre las 19:50 horas, en un establecimiento comercial de la localidad de Arganda del Rey. Y lo hace basándose exclusivamente en la identificación que de los recurrentes hicieron dos testigos de los hechos, hijos del propietario de dicho establecimiento, quienes, desde su primera declaración en sede policial, afirmaron que los autores llevaban el rostro parcialmente cubierto con unos pañuelos o bragas, por lo que solamente podían verles los ojos, la frente y el cabello.

Los datos a tener en cuenta para la resolución de la cuestión planteada parten del acaecimiento de los hechos que, de acuerdo con lo manifestado por los testigos, se produce a las 19:50 horas del día 24 de julio de 2012. El propietario del establecimiento, Maximo , interpone denuncia en las dependencias de la Guardia Civil en la mañana del día siguiente. En ella señala que el intento de robo lo llevaron a cabo cuatro individuos encapuchados que esgrimían cuchillos de grandes dimensiones, afirmando que los cuatro eran varones, que dos de ellos hablaban castellano perfectamente y que otro podía ser marroquí.

El día 6 de agosto siguiente comparece ante la Guardia Civil la hija del propietario, Ramona , y manifiesta que eran tres los varones con el rostro semioculto con pañuelos los que habían accedido al interior de la tienda; que dos de ellos eran delgados, de 1.70 metros de estatura como máximo, de tez morena, pelo moreno corto, uno de ellos ondulado, que tenían apariencia de marroquíes, si bien el único que habló lo hacía en perfecto castellano, y que uno de ellos llevaba un pañuelo con tachuelas o cadenas y el otro portaba un cuchillo; que el tercer individuo medía 1.80, tenía piel clara, pelo rubio, corto y liso, complexión atlética y cree que era español; que un cuarto individuo, que estaba en la puerta, era más bien grueso, de 1.80 de estatura y llevaba capucha; y que el que conducía el coche llevaba capucha, pañuelo y gafas de sol.

El mismo día, tras prestar declaración -aunque en el atestado figura por error la fecha 3 de agosto- Ramona reconoce a los dos recurrentes entre doce fotografías que le son mostradas por la Guardia Civil.

El 11 de septiembre de 2012 declara ante la Guardia Civil el otro hijo del titular del negocio, Gervasio , haciéndolo de manera literalmente coincidente con su hermana Ramona , tanto en la narración de los hechos como en la descripción de sus autores.

Exhibidas las mismas fotografías, también reconoce a los dos recurrentes como autores.

Tras producirse el día 18 de junio de 2013 la detención del ahora recurrente Estanislao , el Juzgado de Instrucción acuerda practicar ruedas de reconocimiento, lo que se lleva a cabo el 25 de junio siguiente. En ellas, Maximo no identifica a Estanislao , integrante de la rueda, sino a otro de los componentes, que no está acusado en este procedimiento. Lo hace además sin albergar duda alguna. Por su parte, Ramona y Gervasio identifican sin dudas al recurrente, pero no a la persona que había reconocido su padre.

El 2 de julio de 2013 se produce la detención del otro recurrente, Aureliano . El Juzgado de Instrucción practica ruedas de reconocimiento con él al día siguiente. Tanto Ramona como Gervasio le reconocen sin dudas.

Finalmente, en el acto del juicio oral, Ramona y Gervasio ratifican los reconocimientos fotográficos y en rueda.

Con tales premisas, la Sala alberga dudas sobre la fiabilidad de las identificaciones realizadas por los testigos. No se cuestiona la corrección de los reconocimientos fotográficos, pues, sin perjuicio de su naturaleza de meros instrumentos de investigación, no se aprecia en ellos irregularidad alguna. A este respecto la STS 331/2009, de 18 de mayo , recuerda que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Evidentemente -dice esta sentencia-, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) este haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez 'en rueda', con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento ( arts. 369 y 370 LECr ), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal..

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva 'rueda', constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Todos esos elementos se dan en el caso presente, pues los testigos, ante instructor y secretario del atestado, reconocieron a los recurrentes entre varias fotografías, cuyas copias firmadas han sido incorporadas a las actuaciones. Además, lo hicieron separadamente y no consta que fueran inducidos por los agentes, habiéndose practicado con posterioridad los correspondientes reconocimientos en rueda en sede judicial.

No obstante, las identificaciones fotográficas y los posteriores reconocimientos en rueda, a pesar de la seguridad que muestran los testigos, resultan poco convincentes dadas las circunstancias concurrentes en estos hechos y, especialmente, la parcial visión del rostro de los autores que dichos testigos tuvieron en los breves instantes en los que aquellos se desarrollaron. La STS 779/2011, de 14 de julio , en el caso de una persona, cuya condena por delitos de robo con intimidación y detención ilegal y falta de maltrato se había basado en la identificación, primero por vía fotográfica y posteriormente en rueda, de una víctima que solamente había visto los ojos de su agresor, al llevar este la cabeza cubierta por un casco de motorista, advierte de la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. Dice la referida sentencia que resulta sumamente difícil si no imposible que el denunciante pudiera identificar al autor entre las fotografías que se le exhibieron en las dependencias policiales si únicamente había visto los ojos del agresor, salvo que existiese en ellos algún rasgo, señal o características concretas y específicas que permitiese la identificación, lo que no es el caso. Señala la sentencia que, en términos de racionalidad y sentido lógico, la identificación efectuada alienta graves dudas, que se expanden a la realizada en rueda de reconocimiento judicial, en la que nada cambia, puesto que ahora, en vez de una fotografía del rostro de una persona, se expone ante el denunciante el mismo rostro 'en vivo', pero el fundamento del reconocimiento es el mismo que el realizado ante la Policía; tan frágil y vulnerable, como que fue identificado aunque únicamente le había visto los ojos, por lo que adolece de fiabilidad. Todo ello lleva al alto Tribunal a la conclusión de que la prueba de cargo sobre la autoría del acusado se encuentra preñada de incertidumbre y no satisface las exigencias de certeza judicial exigible para una resolución condenatoria, toda vez que, según lo expuesto, la prueba de cargo consistente en la identificación del acusado como el autor de los hechos no excluye la duda más que razonable de una identificación errónea. Al encontrarse dicha prueba completamente desnuda de elementos corroboradores, se produce una vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia por falta de elementos probatorios de cargo que satisfagan el canon de certeza que requiere toda sentencia condenatoria y porque la racionalidad de la valoración de la única prueba de cargo deja mucho que desear por las graves y profundas dudas que generan unas pruebas tan escasamente convincentes.

En el presente supuesto, como ya se ha dicho, los hechos se producen en unos pocos segundos. Los autores llevaban el rostro cubierto de los ojos para abajo. En el momento de la denuncia no se proporcionaron por los testigos características de la frente, ojos, cabello, estatura o complexión física de los autores lo suficientemente singulares que permitan contrastar con parámetros objetivos la fiabilidad los ulteriores reconocimientos. Las descripciones realizadas en las declaraciones policiales idénticas de los dos testigos aluden a rasgos verdaderamente comunes: estaturas de 1.70 y 1.80; cabellos cortos, rubio y liso en un caso, moreno en los demás, uno de ellos ondulado; complexión delgada en dos casos, atlética en otro y gruesa un cuarto; tez morena uno de los autores, apariencia de marroquí otro. A pesar de ser las partes más a la vista de los testigos, no efectúan estos ninguna descripción específica de los ojos o la frente de los autores. Resultan relevantes también los lapsos de tiempo transcurridos entre los hechos y las primeras diligencias fotográficas: 13 días en el caso de Ramona y 18 en el de su hermano Gervasio . Mucho más, los de casi un año que se dan entre estas diligencias y los reconocimientos en rueda. Por último, no podemos olvidar que el propietario del establecimiento, con una visión parecida de los autores, no efectuó identificación fotográfica alguna y en la rueda de la que formaba parte el recurrente Estanislao no identificó a este y sí a una persona que no ha sido acusada.

Lo anteriormente expuesto suscita dudas sobre el acierto de los testigos al identificar a los recurrentes como autores, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede absolver a dichos recurrentes del delito de robo por el que la sentencia apelada les condena, con la consiguiente revocación de esta resolución.

TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Moreno Moreno, en nombre y representación de Aureliano , y por la Procuradora de los Tribunales D.ª Laura Muñoz Pérez, en nombre y representación de Estanislao , contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares , revocamos parcialmente dicha resolución y absolvemos libremente a los recurrentes del delito de robo por el que en ella eran condenados, con declaración de oficio de las costas procesales de primera instancia, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieran adoptado durante la tramitación de la causa y incluyendo la de prisión provisional de Aureliano , que deberá ser inmediatamente puesto en libertad , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.