Sentencia Penal Nº 328/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 16/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: MJ

37050840

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0001046

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 16/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 154/2012

SENTENCIA Nº 328/14

=====================================================

ILMOS.SRES DE LA SECCION SEGUNDA.

MAGISTRADA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: Dº LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En Madrid, a 19 mayo 2014

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 154/2012 procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid y seguido por un delito de apropiación indebida, fueron partes en esta alzada: como apelante SCHILLER ESPAÑA S.A, representada por la Procuradora Dña. Patricia Páez Borda y asistida por la Letrada Dña. Verónica Tena Antonino y como apelado el Ministerio Fiscal y Octavio representado por el Procurador Don Eduardo Briones Méndez y asistido por la Letrada Dña. Antonia Ramos Fuentes. Ha sido designada Ponente la Magistrado Sra. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 21 octubre 2013 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara que el 31 de marzo de 2009, el acusado Octavio , mayor de edad, sin antecedentes penales, Administrador único de ' Biotecnologia Sanitaria Farma, S.L', no ha quedado probado recibiera en calidad de depósito para prueba comercial, de ' Schiller España, S.A ', una maquina de ultrasonido portátil ' Imagic Agile 100-240V/50-60Hz', valorada en 23.490 €, que la dejara instalada en prueba en la Clínica Isadora, sita en la c/ Pirineos de Madrid y que al no estar interesados en la adquisición de la misma, el acusado, a través de personas a su orden y en fecha no determinada del ultimo semestre de 2009, retirara el aparato y lo incorporara a su patrimonio, sin abonar su precio a ' Schiller España, S.A', que únicamente recuperó, a través de los responsables de la Clinica Isadora, dos sondas.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Absuelvo al acusado Octavio , del delito de Apropiación Indebida, que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.

Notifiquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma puede interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ días a contar desde su notificación escrita, ante este mismo Juzgado, que será resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SCHILLER ESPAÑA S.A, representada por la Procuradora Dña. Patricia Páez Borda y asistida por la Letrada Dña. Verónica Tena Antonino, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. Impugnando éste ambas partes.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, a través de escrito de fecha 16 diciembre 2013, al igual que la representación Letrada de Sergio González Fernández, quien lo hizo, a través de escrito de fecha 24 septiembre 2012. Al igual que Octavio representado por el Procurador Don Eduardo Briones Méndez y asistido por la Letrada Dña. Antonia Ramos Fuentes, quien lo hizo a través de escrito de fecha 20 diciembre 2013.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones el día 21 enero 2014, en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación, el día de la fecha de la presente resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error.

El Tribunal Constitucional tiene señalado, que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él' .

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

SEGUNDO.-A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida y ello por los siguientes motivos. En primer lugar la Juez de Instancia no dicta una sentencia absolutoria de modelo o tipo, sino una resolución perfectamente motivada. Analiza la Juez con cierto detalle las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen. No es una resolución arbitraria, caprichosa, sino fundamentada y justificada. En segundo lugar el razonamiento del Juez no sólo se explica, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico.

La argumentación de la sentencia apelada se basa: en la falta de prueba practicada para poner de manifiesto que Octavio , administrador único de Biotecnología Sanitaria Farma, S. L, hubiese recibido en calidad de depósito para prueba comercial de la empresa Schiller de España, SA una máquina ultrasonido portátil, que la dejara instalada en prueba en la clínica y Isadora, sita en la calle/ Pirineos de Madrid y que al no estar interesados en la adquisición de la misma, el acusado a través de personas a su orden y en fecha no determinada del último semestre de 2009, retirase el aparato y lo incorporarse a su patrimonio sin abonar su precio a la empresa Schiller de España, SA.

A tal conclusión se llega por la juzgadora tras analizar: la declaración de la denunciante Soledad representante de Schiller de España, SA, al no ser la persona que hizo directamente la entrega de la máquina ni presenció la citada entrega, al afirmar conocer los hechos, a través de terceras personas; declaración de Carlos , trabajador de Schiller de España, SA, quien reconoció haber sido la persona que dejó instalada la máquina por orden de su empresa, que la demostración no la llevó a cabo el acusado, y que cuando se recuperaron las máquinas, siempre lo hacía el personal de la empresa; declaración de Gervasio , director de la Clínica Isadora , no recordando al acusado como la persona que había instalado la máquina o que recogiese la misma; declaración de Carina , recepcionista de la citada clínica, quien manifestó que fueron dos personas las que llevaron la máquina, que no recordaba quiénes eran pero que no fue el acusado; documental relativa a la máquina objeto de denuncia por apropiación indebida contrato de fecha 21 julio 2010, por no haber sido ratificado por ninguno de los que suscribieron el mismo y porque, el juzgador razona que a falta de persona cualificada que afirme que son la misma máquina de la numeración referida edición no se desprende, al constar números distintos de reseña.

A la vista de lo expuesto, resulta obligado la aplicación del principio de presunción de inocencia en virtud de la valoración de la prueba practicada por la juzgadora, no considerando que la prueba de cargo practicada en el plenario haya sido suficiente para acreditar que el acusado cumplirse los requisitos que el delito de apropiación indebida exige para que concurra cuál es una inicial posesión legítima, en el presente supuesto de esa máquina ultrasonidos; por el que se ha adquirido dicha posesión, con la obligación de entregar o devolver la cosa; acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega y el ánimo de lucro que se traduce en la conciencia y voluntad de la gente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilcitito.

Pretende la parte recurrente que el Tribunal valore de nuevo, sin inmediación la prueba practicada, al afirmar que la declaración del acusado ante el Juzgado de Instrucción (f. 49, 50 y 51), donde reconoce ser suyas las firmas estampadas consistentes en solicitud de oferta de la máquina objeto del proceso y el albarán de entrega en depósito de la máquina de fecha 31 marzo 2009 (f. 15, 16 y 17) acredita los hechos. Pese a reconocer que en el plenario al exhibirse los citados documentos, el acusado dudó sobre la firma del documento 4, albarán de entrega en depósito de la máquina, manifestando que la suya es más redonda y reconocer el recurrente, que efectivamente las firmas de los documentos 3 y 4 son un poco diferentes en cuanto a la redondez de las mismas, sin embargo afirma, tiene toda la lógica que esto fuese así, puesto que el mismo acusado, que de pronto en sala olvidó todo lo declarado del Juzgado manifestó en su día que el albarán lo firmó en un coche propiedad de Schiller, por lo que presume que esa es la causa de que la letra no sea igual. Hace la parte nuevamente una valoración de la prueba practicada y termina solicitando sentencia condenatoria.

Sin embargo, del recurso interpuesto, no se observa error alguno que permita deducir que la valoración de la prueba ha sido incorrecta, arbitraria o caprichosa, sino y el contrario, se observa que el recurrente ofrece una versión parcial de los hechos, toda vez, que de la prueba practicada no se aprecia la apropiación indebida denunciada.

La prueba indiciaria que invoca la parte para considerar probados los hechos denunciados, no es plural ni concluyente, precisamente por las circunstancias que destaca la sentencia desvirtuando esa versión que hace el recurrente respecto de la declaración del denunciado en fase de instrucción; declaración del testigo Carlos y declaración del dueño de recepcionista de la clínica Isadora.

En definitiva la sentencia apelada razona perfectamente la conclusión absolutoria y el análisis razonado de la prueba y su conclusión consiguiente es plenamente compartida por esta Sala, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación formulado por SCHILLER ESPAÑA S.A, representada por la Procuradora Dña. Patricia Páez Borda y asistida por la Letrada Dña. Verónica Tena Antonino, con impugnación del Ministerio Fiscal y de la representación Letrada de y Octavio , contra la sentencia de 21 octubre 2013 , dictada por el Juzgado Penal nº 27 de Madrid en el Juicio Oral nº 154/2012 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que llevara testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.