Sentencia Penal Nº 328/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 3/2015 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03066-41-1-2014-0002171

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000003/2015- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000047/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Jose Maria Merlos Fernández

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000328/2015

En Alicante a treinta y uno de julio de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, los pasados días 02 y 21 de julio de 2015,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Elda, por los delitoCONTRA LA SALUD PUBLICA y TENENCIA ILICITA DE ARMAS,contra los acusados:

Juan con DNI NUM000 , hijo de Roman y de Genoveva , nacido el NUM001 /1965, natural de Pozuelo, y vecino de Elda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose M. Manjon Sanchez y defendido por el Letrado Andres Garcia Monzo;

Luis Miguel con DNI NUM002 , hijo de Aurelio y de Sacramento , nacido el NUM003 /1988, natural de Elda, y vecino de Elda, en libertad provisional por esta causa, representado por el ProcuradorJose M. Manjon Sanchez y defendido por el Letrado Andres Garcia Monzo;

Aurelia con DNI NUM004 , hijo de Aurelio y de Florinda , nacido el NUM005 /1991, natural de Elda, y vecino de Elda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose M. Manjon Sanchez y defendido por el Letrado Andres Garcia Monzo;

En cuya causafue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por la Fiscal Iltma. Sra. Dña. Inmaculada Palau,Actuando comoPonente,el Magistrado D. Jose Maria Merlos Fernández de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 321/2014 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000047/2014, en el que fueron acusados Juan , Luis Miguel , Aurelia por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA y TENENCIA ILICITA DE ARMAS, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000003/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño del art. 368-1 del Código Penal y otro delito delito de tenencia ilicita de armas del art. 564-1-1 º y 2, 1 º y 3º, de los que son criminalmente responsables a titulo de autores los acusados conforme el artículos 28 del CP , solicitando la condena a cada uno de los acusados por el delito contra la salud publica a la pena de 4 años prisión, multa de 9.641.65€ con arresto de 1 día por cada 100 € impagados, asi como a tenor del art. 56 del CP , la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo el mismo tiempo. y al acusados Juan además la pena de 2 años de prisión e inhabilitación paa el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Imposición de costas a los acusados.

Asimismo se solicita el comiso del dinero intervenido a los acusados, así como de las joyas en casa de Aurelia e igualmente procede el comiso y destrucción del arma intervenida al acusado Juan y el comiso y destrucción de la droga.

TERCERO.-LaDEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de los acusados.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

A).- El día 23 de Abril de 2014, el acusado Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se concertó con su padre, el acusado Juan , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia para llevarle a Alicante una cierta cantidad de droga, que Juan había de entregar a una tercera persona. A tal fin, tras visitar a su hermana, la también acusada Aurelia , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su domicilio de la CALLE000 , de Elda, marchó a Alicante, donde durante unos instantes se entrevistó con su padre, al que le dio la droga encomendada en la Rambla Méndez Núñez de esta ciudad. Juan se reunió en una cafetería de la misma calle con Estibaliz y entregó a ésta la sustancia que su hijo le había dado poco antes, que resultó ser cocaína, con un peso de 10,17 gramos y un índice de pureza del 38,20%, valorada en 366 euros.

B).- Observada la operación por funcionarios de la Policía Nacional que investigaban las actividades de los acusados, interceptaron a Estibaliz , la cual, cuando iba a ser cacheada, les entregó la droga que había recibido de Juan . Detenidos los ahora acusados y previa autorización judicial, se practicaron diligencias de entrada y registro en sus domicilios, con el siguiente resultado:

a).- En el domicilio de Aurelia se hallaron 61,01 gramos de resina de hachís con una pureza del 8%, valorados en 309 euros, y 126 gramos de cánnabis, con una pureza del 20%, valorados en 504 euros, así como distintas joyas. No consta que la droga encontrada ene este domicilio la tuviera la acusada o su esposo para traficar con ella o de algún otro modo ponerla a disposición de terceros.

b).- No se encontró droga en el domicilio de Luis Miguel , pero sí en la motocicleta en la que circulaba por la Avda de Ronda, de Elda, cuando fue interceptado por la Policía, en la que se ocuparon 22,11 gramos de cocaína con una pureza del 41,50%, valorados en 895 euros, así como 2.750 euros, producto de su actividad ilícita. Además, en su automóvil Audi matrícula ....-ZDH se hallaron 26,25 gramos de cocaína con una pureza del 63,70%, tasados en 1.417 euros, otros 50,94 gramos de cocaína con una pureza del 67,20%, valorados en 2.750 euros, y otros 50 gramos de cocaína con una pureza del 68,3%, valorados en 3.150 euros.

c).- En el domicilio del acusado Juan en la localidad de Sax se hallaron 28.655 euros procedentes de ventas de droga, balanzas de precisión y útiles y productos destinados a mezclar la droga para modificar su índice de pureza.

Además se encontró una pistola semiautomática marca Glock, modelo 26, del calibre 9 mm. Parabellum, con la numeración de serie borrada, que había sido inutilizada y puesta nuevamente en funcionamiento, arma de fuego que el acusado poseía sin estar habilitado para ello mediante las licencias y guías correspondientes.

En su automóvil se hallaron 1.77 gramos de cocaína distribuida en tres bolsitas, con una pureza del 34%, tasados en 71 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-En el trámite del art. 786,2º de la LECrim ., la defensa de los acusados propuso como cuestión previa la declaración de nulidad del auto del Juzgado de Instrucción de fecha 2 de Abril de 2014, que autorizó la intervención de los teléfonos usados por Juan y por Aurora , y las diligencias y pruebas derivadas del mismo.

Alega la defensa que dicho auto no está suficientemente motivado y que la intervención se llevó a cabo sin el preceptivo control judicial.

A).- La Circular del Fiscal General del Estado 1/2013, de 11 de Enero, sobre intervención de comunicaciones telefónicas, con cita de abundante jurisprudencia del T.S. y del TC extracta los requisitos de la motivación del auto que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas en el curso de la investigación de delitos en los siguientes términos:

'Con carácter general y sin perjuicio de las modulaciones derivadas de las concretas circunstancias del caso, la resolución judicial motivada debe extenderse a los siguientes extremos:1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y la persona a quien se imputa el delito 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica ( SSTS nº 864/2005, de 22 de junio , 167/2002, de 18 de septiembre , 184/2003, de 23 de octubre )'.

El auto impugnado expresa:

a).- Que el hecho objeto de investigación es la venta de drogas que imputa a los usuarios de los teléfonos intervenidos, hecho que califica como delito de tráfico de estupefacientes, castigado con pena de hasta seis años de prisión.

b).- Los indicios tenidos en cuenta tanto sobre el hecho cuanto a la posible responsabilidad de las personas usuarias de los teléfonos intervenidos, siendo esta exteriorización suficiente para dar soporte al juicio de proporcionalidad y necesidad que también contiene expresamente el auto. En efecto, la declaración prestada ante la policía por Rosalia y que obra en el atestado entregado al Juez de Instrucción describe no sólo un acto de venta de cocaína por parte de Juan , aportando detalles que dotan de crédito a su declaración, sino que afirma que dicho imputado, con ayuda de la ahora rebelde Aurora , se dedicaba habitualmente al tráfico de drogas, verificándose el contenido de estas declaraciones en la correspondiente acta, unida al atestado remitido al Juzgado de Instrucción. Las manifestaciones de esta mujer, por sí mismas suficientes para acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, se corroboran por los informes policiales relativos a otro proceso por el mismo tipo de delito en el que fue imputado Juan y por las vigilancias y seguimientos que funcionarios de policía efectuaron sobre el mismo, vigilancias y seguimientos que contienen información verificable y refutable, y no meras referencias genéricas, de los que se responsabilizaron los agentes que practicaron tales diligencias, identificados, como es de rigor, en el oficio policial, al que el auto se remite, y en las correspondientes actas. De estas diligencias resulta además que Juan mantiene un alto nivel de vida sin que se conozca actividad laboral o empresarial proporcionada, que frecuenta varios clubs de alterne, en breves visitas, adoptando medidas de seguridad.

Contra lo que opina la defensa, las manifestaciones de los funcionarios policiales, bien identificados y responsabilizados de las mismas, son base suficiente para apreciar la existencia de indicios que funden la intervención, si su contenido, como ocurre en este caso, aporta al efecto información relevante. También es base suficiente para acordar la injerencia la declaración policial de la testigo, sin perjuicio de que su contenido, en sí mismo, no pueda fundar una sentencia de condena, si no es ratificada ante la autoridad judicial. No es determinante, en modo alguno, que la testigo declare en calidad de imputada o como tal testigo, ni que pudiera o no haber sido imputada judicialmente. Lo importante es que, en el momento de tomar la decisión de autorizar o no la intervención de las comunicaciones telefónicas el Juez de Instrucción contara con indicios que racionalmente apuntaran a la comisión del delito y la intervención en el mismo de los usuarios de los teléfonos a intervenir. Obviamente, esa suficiencia no queda empañada por el hecho de que, con criterio diverso al de la parte, el instructor no estimara procedente imputar a la mujer que hizo tales manifestaciones, criterio judicial éste que no puede estimarse irracional ni arbitrario, pues, como es sabido, no toda posesión de droga es penalmente típica.

Tampoco podemos asumir la posición de la parte en cuanto critica el auto porque la información que aporta la policía no produce certeza de la intervención del acusado en el delito que se le imputa. Precisamente porque en ese momento no había certeza fue necesaria la intervención (juicio de necesidad y adecuación a fin).

c).- El auto concreta los números de teléfonos cuya intervención autoriza y su relación con los imputados, que los usan habitualmente.

d).- Determina la duración de la medida y el periodo e dación de cuenta de sus resultados.

e).- Expresa también la autoridad que interesa la medida, Brigada de Policía Judicial de Elda-Petrel.

f).- El auto también expresa el juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida.

El auto contiene, como se ve, todas las menciones que la doctrina y la jurisprudencia exigen a este tipo de resoluciones judiciales, por lo que no puede apreciarse que incurra en déficit de motivación.

B).- En lo que respecta al control judicial de la ejecución de la medida, la misma circular del Fiscal General del Estado resume así su contenido:

'Para considerar cumplido el requisito de control judicial es suficiente con que los autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( SSTC nº 25/2011, de 14 de marzo ; 72/2010, de 18 de octubre , 205/2005, de 18 de julio , 239/2006, de 17 de julio , 197/2009, de 28 de septiembre , 26/2010, de 27 de abril ).

El control judicial no exige que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones. Resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( STS nº 940/2011, de 27 de septiembre , STC nº 26/2010, de 27 de abril ). Es suficiente con que conozca las vicisitudes de las intervenciones en sus datos esenciales y no en todos y cada uno de sus pormenores. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin, por estar siempre abierta la facultad del instructor de a la vista de tales informes exigir nuevas explicaciones o concreciones ( STS nº 658/2012, de 13 de julio )'.

En el presente caso, el auto que autorizó la injerencia estableció su duración por treinta días y el deber de dación de cuenta cada diez días, garantizando así el control judicial. Pues bien, hay daciones de cuenta, con informes y transcripciones de conversaciones telefónicas intervenidas el día 3 de Abril de 2014 (siguiente al del auto), el 16 de Abril, sobre la base de cuya información se acordó el cese de la intervención del teléfono de Aurora , lo que evidencia no solo el control judicial, sino el exquisito cumplimiento de los límites de la restricción del derecho fundamental, y el 24 de Abril, acordándose el cese de la intervención del teléfono al día siguiente.

Se verifica, pues, que no hay déficit del deber de control judicial de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino un escrupuloso cumplimiento del mismo.

C).- Por lo demás, la impugnación de las sucesivas diligencias, restrictivas o no de derecho fundamentales, se basa en el alegado vicio de la primera, que habría contaminado a las demás. Verificada la legitimidad de la misma, la impugnación de las derivadas ha de decaer.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim . ha sido objeto de valoración racional y en conciencia.

a).- La testigo Estibaliz ha manifestado que el día en que la Policía ocupó en su poder cierta cantidad de cocaína (10,17 gramos) se había citado con Juan , y que fue él quien le dio la droga. Instantes después la mujer fue interceptada por agentes que prestaban vigilancia, y ella entregó la droga. La entrega de la droga por Juan a Estibaliz , además, fue observada directamente por el agente NUM006 , que la presenció, y en sus circunstancias estrechamente concomitantes, por los agentes NUM007 , NUM008 , todos los cuales han expuesto en el juicio las secuencias que, respectivamente, percibieron.

b).- Aunque el acusado Luis Miguel ha manifestado que el día 23 no estuvo en Alicante ni se entrevistó en esta ciudad con su padre, ni, por lo tanto, le entregó droga alguna, el policía NUM006 ha manifestado en el juicio, dando toda clase de detalles, que Juan llegó a la Rambla Méndez Núñez en un Saab; que esperó un rato y luego lo hizo Luis Miguel en un Audi; que éste entregó algo al primero y se marchó en el coche, mientras que Juan se dirigía a la terraza del bar donde se reunió con Estibaliz , a la que entregó algo. Poco después la mujer fue interceptada por la Policía y entregó la droga, diciendo que se la había dado Tuercebotas .

Las circunstancias de la entrevista, fugaz, en la vía pública y tras una espera momentos antes de la hora señalada para la cita con la receptora final de la droga, la entrega de un pequeño objeto y el inmediato alejamiento de Luis Miguel , todo ello unido al hecho de que éste se encargaba de la ocultación y transporte de droga en sus vehículos indican que, para ejecutar el acto de transmisión de droga a Estibaliz que habían convenido, los acusados desempeñaron papeles distintos y complementarios: uno concierta la cita con la receptora y acude a ella, y el otro transporta la droga en el último momento.

c).- Una vez detenidos Juan y Luis Miguel , se dictó auto de entrada e y registro en sus domicilios, así como en el de la acusada Aurelia , hallándose en los mismos los efectos que han sido relacionados en los hechos probados, lo que resulta de las actas de entrada y registro y de las declaraciones de algunos de los policías que las practicaron.

Cuestiona la defensa la regularidad de la inspección efectuada en el automóvil de Luis Miguel , alegando que fue trasladado desde el lugar donde se hallaba (la rampa del garaje del domicilio de su hermana) hasta el depósito municipal, practicándose al día siguiente la inspección en presencia del imputado y de su letrado, y hallándose en el misma unos 127 gramos de cocaína, ocultos en pequeños espacios que se habían practicado en el coche. La objeción que opone la defensa es que no adoptaron especiales medidas de seguridad en la custodia del coche dese su ocupación hasta la práctica de la diligencia; pero todos los policías actuantes han manifestado que el vehículo fue trasladado al depósito municipal por agentes de la Policía Local y que allí quedó custodiado, quedando las llaves en poder de la Policía Nacional; que el depósito municipal es un lugar cerrado, aun sin cubierta, circundado por muros altos, lo que constituye suficiente custodia del automóvil que permite descartar que la droga hallada al día siguiente en el mismo fuera puesta en su interior por la Policía o por terceras personas, máxime si se considera que para ocultar la droga se habían abierto en el coche espacios disimulados y que nadie observó vestigios de manipulación en el momento de la inspección. Como además no consta ni forzamiento de la puerta del depósito municipal, ni vestigios de acceso por escalo, ni de apertura forzada del coche, concluimos que no hay ninguna razón para dudar que la droga hallada en su interior estaba ya allí cuando el coche fue intervenido con ocasión de la entrada y registro domiciliario.

d).- El agente NUM009 ha manifestado que halló unos 40 gramos de cocaína en la moto de Luis Miguel , ocultos bajo sus embellecedores.

TERCERO.-La naturaleza de las sustancias intervenidas, su peso y grado de pureza han quedado acreditadas por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim .

El informe pericial sobre el arma intervenida en el domicilio del acusado Juan acredita que se trata de un arma de fuego apta para el disparo, rehabilitada, con el número de serie borrado, para cuya posesión el acusado no tenia la licencia y guía correspondientes, extremos éstos que el propio acusado ha admitido expresamente al prestar declaración en el juicio, donde también ha reconocido que estaba en posesión de la pistola.

CUARTO.-No hemos declarado probado que la acusada Aurelia interviniera en la tenencia y tráfico de drogas llevado a cabo por su padre y por su hermano.

Ciertamente, en su domicilio se ocupó droga, 66 gramos de hachís y 126 de marihuana; pero la simple posesión no permite en este caso inferir ni la intervención en los hechos cometidos por los otros acusados ni la realización de un delito autónomo.

En cuanto a la intervención en los delitos de Juan y Luis Miguel , la posesión de derivados del cánnabis nada indica sobre la entrega de cocaína que se le atribuye; por lo demás, la visita de su hermando el 23 de Abril de 2014 no puede interpretarse como indicio de que ella le entregara la droga para que Luis Miguel , a su vez, la entregara a Juan . Hay muchos motivos por los que un hermano puede visitar a su hermana en su domicilio, vecino del del primero.

Tampoco hemos declarado probado que Juan suministrara a Rosalia la droga que ésta poseía y que entregó a la Policía. Ciertamente, Rosalia , prestando declaración en calidad de imputada, manifestó a la Policía que había recibido la droga de Juan ; pero no ratificó esta manifestación ante el Juez de Instrucción, y en el juicio oral, declarando en calidad de testigo, se ha retractado de la misma, de manera que, aunque las razones de la retractación no sean aceptables, no hay una declaración propiamente judicial que permita tener por probado que la mujer recibió la droga de Juan .

Sobre este particular, es oportuno transcribir lo que puede considerarse criterio jurisprudencial definitivo, expuesto en la reciente STS 435/2015, de 9 de Julio , que cita un Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuya fecha no expresa y que aún no figura en las bases de datos al uso, del siguiente tenor:

'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006'.

Como en el caso de autos no hay datos adicionales que permitan inferir con certeza que Juan entregó la droga a Rosalia , no podemos declarar probado este hecho.

Aunque la citada sentencia y el acuerdo se refieren a declaraciones autoinculpatorias del imputado, es evidente que su contenido es aplicable a las declaraciones testificales prestadas ante la Policía y no ratificadas a presencia policial en las que, además, de darles valor como prueba capaz de enervar por sí misma la presunción de inocencia, quedaría comprometido el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de de cargo que tiene todo imputado y que reconocen los convenios internacionales sobre derechos fundamentales rarificados por España-

QUINTO.-El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso, los acusados Juan y Luis Miguel poseían cocaína, droga que causa grave daño a la salud, y la entregaban a terceras personas, facilitando así el consumo ilegal de dicha droga, lo que constituye el delito por el que se ha formulado acusación.

SEXTO.-La tenencia de cierta cantidad de derivados del cánnabis por la acusada Aurelia no constituye un delito autónomo de tenencia de drogas.

Aunque la cantidad poseída excede del acopio normal del consumidor habitual, no lo supera desproporcionadamente, y no se han encontrado elementos adicionales de juicio, tales como balanzas de precisión, listas de clientes, o sustancias para mezclar y manipular la droga, o para envasarla, que permitan la inferencia cierta de preordenaciòn al trafico de la sustancia poseída, máxime si consideramos que el esposo de la acusada ha manifestado que el hachis y la marihuana halladas en su domicilio eran de su propiedad, y que lo tenia para su propio consumo. Falta, pues el elemento subjetivo de la preordenación al tráfico, por lo que el hecho de la tenencia ha de considerarse atípico.

SEPTIMO.-Son elementos del delito de tenencia de armas el art. 564 del C.P . los siguieres: Posesión de un instrumento cuya naturaleza sea de arma, lo que en el caso, tratándose de una pistola apta para el disparo, no ofrece duda alguna; que la tenencia no esté aparada por las autorizaciones pertinentes, licencia de armas y guía de pertenencia, autorizaciones de las que carecía el acusado Juan .

Es aplicable el subtipo agravado del párrafo segundo del mismo artículo, puesto que la pistola tenía borrado su número de serie.

OCTAVO.-Del delito contra la salud pública son responsables en concepto de coautores los acusados Juan y Luis Miguel , por la realización conjunta, con división de funciones, de los hechos que lo integran.

En efecto, aunque la consecuencia penal sería la misma, no estamos ante dos delitos, uno de tráfico y otro de tenencia para el tráfico, cometidos, respectivamente por Juan y otro por Luis Miguel , pues la división de funciones permite atribuirles a cada uno de ellos el conjunto de la actividad de ambos.

Del mencionado delito no es responsable bajo ningún concepto la acusada Aurelia , según hemos razonado en el fundamento jurídico cuarto.

Del delito de tenencia ilícita de armas es responsable en concepto de autor el acusado Juan , por la realización directa y material del hecho en que consiste.

NOVENO.-En la realización de dicho delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Singularmente no concurre en ningún acusado la atenuante de grave adicción a las drogas ni la eximente incompleta de obrar bajo el efecto de las drogas o por padecer síndrome de abstinencia. Como razona el reciente auto del TS de 25-6-2015 , para poder apreciarse la drogadicción como una circunstancia atenuante es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a la adicción a las drogas como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre sus facultades psíquicas, sin que la simple afirmación de que el sujeto era adicto permita configurar la circunstancia atenuante en ninguna de sus manifestaciones ( SsTS 1240/2011 , 315/2011 , entre otras).

El grado mínimo de incidencia de la toxicomanía en la imputabilidad es el previsto en el art. 21,2º del C.P ., o, por analogía, en el art. 21,7º, que permite aplicar la atenuante al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, configurándola por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4-12-2000 y 29-5-2003 ), Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Pues bien, en el presente caso nos hallamos ante la posesión de una cantidad relativamente importante de droga que permite excluir que los acusados se hubieran provisto de ella para subvenir a sus necesidades, aun mediatas, de consumo, lo que unido al reconocido tren de vida, con uso de automóviles de elevado precio, propiedad de viviendas grandes y ostentosas y tenencia inmediata de decenas de miles de euros, nos conduce a descartar que los acusados obraran a causa de su dependencia a la droga. Los acusados tenían droga y la vendían para ganar dinero y continuar gozando de un elevado poder económico.

DECIMO.-Habida cuenta de la relativa importancia de la cantidad de droga que poseían los acusados y de la manera de traficar, que revela una dedicación pseudoprofesional a ello, estimamos que el hecho reviste una gravedad que reclama la imposición de la pena dentro de la mitad inferior, pero no en su limite mínimo, considerando proporcionada la pena de cuatro años de prisión. La multa la fijamos también cerca del límite, pero en un punto superior al mínimo, por las mismas razones.

UNDECIMO.-Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en caso de sentencia absolutoria (tras. 123 del C.P. Y 238 y ss de la LECrim.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar yCONDENAMOSa Juan y a Luis Miguel como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deCUATRO AÑOS DE PRISION,con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay multa de 9. 500 eurosa cada uno de ellos, con arresto sustitutorio de un día por cada 200 euros impagados.

Que debemos condenar yCONDENAMOS a Juan como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564,2,1ª, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deDOS AÑOS DE PRISION,con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y debemos absolver yABSOLVEMOSa Aurelia del delito de que viene acusada.

Se decreta el comiso de la droga y el arma intervenidas y el del dinero ocupado a los acusados que han sido condenados.

Imponernos el pago de la mitad de las costas procesales a Juan , de un cuarto a Luis Miguel y declaramos de oficio el restante cuarto.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término deCINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-