Sentencia Penal Nº 328/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 46/2015 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 46/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 269/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil quince

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 46/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 269/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, seguido por un delito relativo a la ordenación del territorio , contra Severiano e Angustia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los anteriores, respectivamente, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de noviembre de 2014, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del siguiente tenor literal: PRIMER.- Queda provat i així es declara que en data 14 de juny de 2010 Agents Rurals adscrits a la Direcció General pertanyent al Departament de Medi Ambient i Habitatge de la Generalitat de Catalunya van descobrir que a la finca de referència cadastral NUM000 , del polígon NUM001 , parcel la NUM002 del Cadastre corresponent a la població de Santa Margarida de Montbui (finca núm. NUM003 de S.M: de Montbui, del Registre de la Propietat d'Igualada) propietat des de febrer de 2007, dels acusats Severiano i Angustia , majors d'edat, sense antecedents penals, havia una edificació d'obra nova que anava a ser destinada a habitatge, que es trobava en fase de construcció, la qual tenia uns 12 metres de llarg per 6 metres d'ample, sustentada sobre pilars per salvar el desnivell del terreny amb coberta a dues aigües i formada per una planta baixa i un primer pis, que encara no es trobava cobert, sent la superfície total d'aquesta edificació d'uns 150 m quadrats. L'anterior habitatge que existia quan la van comprar ocupava una superfície de 65 metres quadrats.

L'anterior edificació va ser feta pels acusats de comú acord i amb el propòsit de destinar la mateixa a habitatge d'ús familiar. L'edificació estava desvinculada de qualsevol explotació agrícola, ramadera, forestal o rústica que els acusats pretenguessin realitzar en aquesta finca, terrenys conforme a la normativa urbanística establerta en les Normes Subsidiàries de Planejament aprovades per la Comissió d'Urbanisme de Barcelona de 23 de desembre de 1982, tenia la classificació urbanística de sòl no urbanitzable, amb la qualificació de sòl rústic protegit pel seu valor agrícola, clau 31.

Els acusats van realitzar aquesta edificació amb aquest propòsit de destinar-la a habitatge sense haver sol licitat llicència cap municipal d'obres, la qual no podia ser atorgada conforme a la normativa urbanística municipal i l'autonòmica (Text Refòs de la Llei d' Urbanisme de Catalunya Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de juliol) havent estat paralitzada l'obra per l'Ajuntament de Santa Margarida de Montbui pel Decret Municipal 164/2007 dictat el dia 30 d'octubre de 2007 que es trobava en curs d'execució pels acusats.

El dia del judici ha estat provat que l'edificació ha estat demolida per l'Ajuntament en l'execució de la sanció imposada en l'expedient administratiu incoat a l'efecte.

SEGON.- La causa ha estat paralitzada des de la seva entrada en aquest Jutjat en data 14/06/2012 fins a l'admissió de proves en data 7 de juliol de 2014.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condemno a Severiano i a Angustia com coautors d'un delicte del art 319. 1 i 2 del CP , en la seva redacció anterior a la reforma del CP de l'any 2010, d'acord amb el que disposa els art. 46 a 50 del TRL Urbanisme (DL 1/2005, de 26 de juliol i articles concordants del Reglament de la Llei aprovat per Decret 305/2006 de 18 de juliol, respecte al règim del sòl no urbanitzable), així com les disposicions reglamentàries de desenvolupament, amb la concurrència de circumstàncies modificatives d'atenuant de dilacions indegudes de l' art. 21. 6 CP , a cadascun, a la pena de 6 mesos de presó, accessòria d'inhabilitació especial per al dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, 12 mesos de multa amb una quota diària de 3 euros, amb la responsabilitat personal subsidiària en cas d'impagament de l' art. 53 CP , i la inhabilitació especial per al dret de desenvolupar qualsevol professió o ofici relacionat amb la construcció per temps de 6 mesos, així com l'abonament de costes per meitat.

Substitueixo la pena de presó ( art 88 CP ), per 6 mesos de treballs en benefici de la comunitat, amb l'advertència que en cas d'incompliment hauran d'estar a les conseqüències de l' art. 88.2 CP , entre elles, la de complir la pena substituïda '.

TERCERO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, donde tuvo entrada en 24 de febrero de 2015, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo de 2015, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada y se añade:

'TERCERO. La causa también ha estado paralizada desde 22 de marzo de 2011- fecha en la que se dicta el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado- y el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal , de fecha 13 de marzo de 2012.'

Fundamentos

PRIMERO. Recurso de Severiano

Se alza la pretensión impugnatoria alegándose error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE .

El doble motivo se funda en la no valoración de determinados elementos de prueba, por parte de la sra. Juez de lo Penal, que permitirían acreditar que no se trata de una nueva construcción, sino de una reconstrucción de la vivienda existente en la finca adquirida por el recurrente y su esposa, y sobre la que se realizó la obra que es objeto de análisis.

En el derecho a la presunción de inocencia, no podemos obviar que su invocación exige la verificación de una triple comprobación o juicio.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .- STS 658/2014 de 16 de octubre -.

En este caso, el déficit de vulneración viene exclusivamente, según el recurrente, por el error de valoración - juicio sobre su razonabilidad-, y se afirma que determinados elementos de prueba han sido indebidamente valorados y mas concretamente que no se tuvo en consideración, en ningún momento, que existía una vivienda previa y que por tanto no se trata de una nueva construcción, sino de una reconstrucción amparada por el artículo 50 del DL 1/2005 de 26 de julio , que establece el 'Procedimiento para la aprobación de proyectos de reconstrucción y rehabilitación de masías y casas rurales en suelo no urbanizable'.

En consecuencia la queja presenta dos vertientes, una primera de error valorativo, y una segunda, que se abordara a continuación de infracción del artículo 319 CP , configurado como norma penal en blanco, por entender que estamos ante una reconstrucción amparada por Ley, pero no ante una nueva construcción.

Respecto al error valorativo, se pretende la revisión del juicio de inferencia efectuada por la sra. Juez de lo Penal, primero dando entidad probatoria a las escrituras publicas aportadas a la causa, en concreto los Protocolos 252 de 26 de enero de 1989 y 1704 de 20 de septiembre de 1993, de declaración de obra nueva y de adquisición de la finca con la vivienda por parte de los recurrentes.

Igualmente se pretende la eliminación de los testimonios aportados por el Ayuntamiento, en concreto de los Agentes Rurales que depusieron en el juicio oral, quienes empezaron a desarrollar su tarea con posterioridad al inicio de la obra, y por tanto desconocían el estado de la construcción anterior.

Ninguna de estas pretensiones puede incidir en la modificación del juicio de inferencia, detallado y minucioso, pues de hecho las escrituras publicas citadas, que si se tuvieron en cuenta por la sra. Juez a quo, evidencian que en la finca - Protocolo 256, folio 158- existía una edificación - pues este Protocolo no utiliza el termino vivienda - de 64,0 metros cuadrados, consistente en una casa en planta baja, y dos cubiertos anejos, destinados a usos agrícolas, con una superficie de 24,00 y 20,00 metros cuadrados. En total la superficie construida resulta ser de 108 metros cuadrados. El segundo Protocolo no modifica las medidas ni ubicación de dicha casa o edificio, pero añade que la vivienda enclavada en dicha finca tampoco tiene la condición de domicilio familiar ni común de ninguna unión estable de pareja.

En consecuencia, la edificación anterior era un edificio de planta baja - no de dos plantas como dice la recurrente sra. Angustia -con una superficie de 64,0 metros cuadrados, y dos cubiertos de 44,00 metros cuadrados en total.

Es claro que a través de la documentación aportada y de las declaraciones en juicio oral, de los técnicos del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui, en especial el Arquitecto y el Arquitecto Técnico, así como de los Agentes Rurales antedichos, que sí vieron el estado de la edificación antes de ser derribada, y fueron los que alertaron de la indebida construcción, se pasa de una planta baja de 64,00 metros cuadrados y dos cobertizos de 44 metros cuadrados, a una edificación de 150 metros cuadrados, en dos plantas, con barbacoa de obra, así como una pequeña balsa de obra, de aproximadamente 6 metros cuadrados, y dos cobertizos de madera agrícolas de 18 y 10 metros cuadrados y dos contenedores de tipo transporte de 10 metros cuadrados cada uno.

En consecuencia, el edificio ha pasado de tener una sola planta a tener dos, y sin computar los metros que ocupan los contendores tipo trasporte, los metros edificados han pasado de un total de 104,00 metros a ser 184 metros.

Pero además, y según refirió el Arquitecto, no queda rastro de la construcción inicial, e incluso se puede comprobar fotográficamente que la superficie que sustenta la casa es de hormigón, lo que conlleva una nueva cimentación y nuevas paredes, en este caso prefabricadas.

Vemos por tanto que la modificación es sustancial, aunque la calificación urbanística de suelo no urbanizable agrícola de especial protección, no se haya modificado y por tanto no se pudo legalizar la obra, pues está reservada para usos agrícolas y no para uso urbano o vivienda familiar.

Por ultimo añadir que el propio recurrente manifiesto en el juicio oral que compraron la finca y la edificación para cambiar de casa, no para revenderla sino para vivir en ella.

II. En este contexto, ciertamente las modificaciones introducidas, si se considerasen reconstrucción dentro de los límites permitidos por el artículo 47 de la L 1/2005, quedaría eliminada el elemento objetivo de la tipificada del artículo 319.1 y 2 CP , pues es uno de los elementos básicos, toda vez que es admisible según el citado artículo 50 L 1/2005 la reconstrucción de la edificación existente, pero esta reconstrucción, en este caso supera con creces la reparación de lo ya existen, y de hecho se construyen una vivienda, sobre la edificación existente, por lo que supera los límites referidos,

Así, como cita la sra. Juez a quo al remitirse a la STS 676/2914 de 15 de octubre, no se trata de un exceso de cabida o de volumen de obra, sino de nueva construcción, y en todo caso el exceso es de tal entidad que convierte en ilegal la construcción, pues, como el TS 'Esos excesos de altura, o volumen o de otra naturaleza constituyen construcción no autorizada y son incardinables en el tipo.'

En similar sentido la STS 816/2014 de 24 de noviembre , que afirma, con cita de la STS 335/2009, de 6 abril 2009 , 'se pronuncia con meridiana claridad en el sentido de que una piscina y sus anexos sí constituyen una obra o edificación a los efectos de configurar el tipo objetivo del art. 319.1 del C. Penal . Y añade, por lo tanto, si se pondera que en este caso no solo se construyó una piscina y sus anexos, sino también dos soleras de hormigón, una casa prefabricada pero que fue anclada en muros de ladrillo, una terraza de ladrillo enfoscado y una caseta de bloques de fibrocemento, no cabe cuestionar que sí concurre un supuesto de obras catalogables como edificaciones o construcciones '.

De hecho, según lo dicho, la obra realizada queda al margen de la normativa urbanística y era imposible su legalización, pues ha sido objeto de la sanción administrativa máxima, que es la demolición, por lo que debemos concluir que las obras realizadas tienen lo han sido en suelo que recibe la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección, estando legalmente prohibida la construcción de nuevas edificaciones y la modificación de las existentes. Obras que se realizaron sin solicitar ningún tipo de autorización para llevar a cabo sus ilícitas actividades, que en ningún caso serían autorizables ni legalizables, como no lo han sido, por lo que entendemos que la conducta cae de lleno en el ámbito del artículo 319.1 y 2 del CP .

La cuestión queda reducida a una discrepancia valorativa sobre la trascendencia y la ilicitud de las obras que se ejecutaron más que de un cuestionamiento de los hechos probados, pues sus afirmaciones se centran en trivializar la entidad y la consistencia de las obras y considerar que se trata de una reconstrucción, eliminando así la ilicitud de la conducta, pero no podemos obviar, que se ha duplicado el numero de metros construido, y se han eliminado, según refirió el Arquitecto del Ayuntamiento, los elementos antiguos, pues todos los actuales son de nueva construcción, por lo tanto estamos antes una nueva construcción y lo que es más importante ubicada en terreno no urbanizable, considerado como suelo rústico protegido de valor agrícola, que no admite la construcción de edificaciones destinadas a viviendas, salvo en los casos previstos en el artículo 47 Ley 1/2005 , esto es, destinadas a vivienda familiar o al alojamiento de personas trabajadoras temporeras que estén directamente y justificadamente asociadas a una de las actividades de explotación, no siendo este el caso.

El oficio del recurrente era albañilería y su mujer no trabajaba, sin que conste que realizasen actividad de explotación agrícola de tipo alguno, en al finca donde se ubica la construcción.

Entendemos por tanto, que estamos ante una nueva construcción, no solo por la novedad de lo edificado, sino por la duplicidad de metros construidos y la elevación de una planta sobre la edificación original, según e desprende de la comparación de la inscripción registral de la edificación y las mediciones efectuadas por los técnicos del Ayuntamiento y que constan en la tasación de la finca a efectos hipotecarios, que cae de lleno en el precepto penal por el que se condena.

Una última referencia al elemento subjetivo del tipo penal, relativo a la ocultación de la actividad de construcción, pues de hecho se efectuó al margen de cualquier autorización administrativa, dado que ni tan siquiera se solicitó licencia de reconstrucción. En consecuencia, debemos entender que, en todo caso, se pretendía ocultar la nueva construcción a la administración urbanística, quien era la llamada a autorizar cualquier actividad de dicha naturaleza en la finca del recurrente y su esposa, motivo por el que ninguna duda albergamos sobre la relevancia penal de la conducta, en los términos por los que fue condenado.

SEGUNDO. Recurso de Angustia

El recurso se articula en similar forma al ya analizado, alegándose: a) error en la valoración de la prueba y b) infracción de precepto constitucional por inaplicación del principio in dubio por reo.

Respecto al error valorativo, nos debemos remitir en su integridad a lo ya expuesto, habida cuenta que la fundamentación del error en la inferencia judicial es idéntico al ya analizado y en ningún caso podemos afirmar que estamos ante una reconstrucción de una vivienda sino ante la construcción de nueva vivienda, con mayor cabida, y con nueva cimentación, paredes, en el lugar donde estuvo ubicada un edificación previa, como demuestran las fotografías obrantes a los folios 12 a 15 de las actuaciones, sin perjuicio de valorar la balsa efectuada y los usos que puede recibir, que era de todo punto inexistente

II. Igual suerte desestimatoria debe correr la inaplicación del principio in dubio por reo, que presupone la existencia de actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el 'in dubio pro reo' presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia.

Es decir, el principio invocado por el recurrente impone al Tribunal sentenciador la obligación de absolver al acusado cuando tenga dudas de la realidad del hecho o de la participación de aquél en los mismos. Pero no le obliga a dudar. Y a este Tribunal ad quem le impone revocar la sentencia condenatoria de instancia cuando ésta exprese las dudas sobre los extremos mencionados y, a pesar de ello, se condena al acusado. Lo que palmariamente, no es el caso ( STS 16.9.2009 )

TERCERO. Elemento común aplicable a ambos recurrentes, y con fundamento en la doctrina de la voluntad impugnativa contenida entre otras en la STS 788/2012, de 24 de octubre establece que dicha doctrina la considera '...implícitamente comprendida en la infracción de ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que esta Sala puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de casación interpuestos', debemos analizar la indebida apelación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que además del periodo de paralización de dos años fijado en la sentencia objeto de impugnación, se constata que entre el 22 de marzo de 2011 - fecha en la que se dicta el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado- y el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal , de fecha 13 de marzo de 2012, se produce una paralización de otro año del procedimiento, en este caso total y absoluta, pues ambas actuaciones son correlativas. Dilación que no fue tomada en consideración por la sra. Juez de lo Penal..

En consecuencia, debemos aplicar el Acuerdo de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, establecía en relación a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas:'

a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD).

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD).

En este caso concreto, identificamos dos paralizaciones, que sumadas suponen una paralización de tres años y que por tanto obliga a aplicar la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada, y debemos rebajar la pena en un grado, por aplicación del artículo 66.1.2 CP . En consecuencia la pena a imponer estará en el rango de tres a seis meses de prisión, considerando ajustado a los hechos la de tres meses de prisión, que, al igual que en la sentencia impugnada, se sustituyen por trabajos en beneficio de la comunidad. La multa debe ser rebajada en un grado e imponer la de seis meses, con iguales cuotas diarias. En iguales términos la inhabilitación especial para el derecho de desarrollar profesión u oficio relacionado con la construcciones debe imponerse por un tiempo de tres meses, pues el conjunto de la pena contenido en el articulo 319.1 CP vigente en el momento de perpetración de los hechos, debe rebajarse en su totalidad en un grado.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Severiano e Angustia contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 269/2012 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de estimar que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas aplicada lo deber ser en la condición de muy cualificada, por lo que las penas a imponer, a cada uno de los recurrente son las siguientes, TRES MESES DE PRISIÓN, que se sustituyen por tres meses de trabajos en beneficio de la comunidad. SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 CP , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para desenvolver cualquier tipo de profesión u oficio relacionado con la construcción por un periodo de tres meses. Confirmamos el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

-