Sentencia Penal Nº 328/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 108/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 328/15
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ
J.R.: 136/15
DIMANANTE DE LAS DU: 16/15
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
ROLLO DE SALA Nº 108/15
En la Ciudad de Cádiz, a 27 de Octubre de 2015.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante D. Justo , parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada
Iltma. Sra. Dña. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 24/04/15, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Debo condenar y condeno a Justo como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Se declara probado que por auto de 12 de agosto de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sanlucar de Barrameda, dictado en las Diligencias Urgentes nº 147/2014 , se adoptó respecto a Justo , la medida de alejamiento y prohibición de acercarse a menos de 200 metros del lugar en el que se encuentre Erica , así como de su domicilio y comunicarse con ella por cualquier medio.

El día 12 de agosto de 2014 se notificó el auto a Justo y se le requirió para que cumpliera la prohibición impuesta.

Pese a que Justo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 23 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz , por quebrantamiento de medida cautelar, conocía el contenido y alcance de la prohibición impuesta, así como las consecuencias del incumplimiento, el día 17 de marzo de 2015, sobre las 17:45 horas, fecha en la que estaba en vigor la prohibición, estaba con Erica , en la calle Fernando Magallanes de San Fernando.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia que condenó a Justo como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP , concurriendo la agravante de reincidencia, se interpone recurso de apelación por su defensa manteniéndose que concurre en error de tipo del artículo 14 CP , ya que, de la prueba practicada, se deduce que la actuación de Justo se vio condicionada por el hecho de conocer que la persona con la que tenía la obligación de no acercamiento y no comunicación mostraba su voluntad de estar con él y, además, había solicitado del Juzgado el alzamiento de la medida cautelar y que no es descabellado pensar que, si la persona a la que protege la medida manifiesta de forma tan evidente como para acudir al Juzgado a solicitar el alzamiento de aquella, que no quiere que la medida siga en vigor y no pone ningún obstáculo al acercamiento del obligado por la misma, sino que manifiesta su deseo de que este lo acompañe, hasta el punto de acudir al domicilio de mi representado para ello, en la mente de este pueda representarse que no existe objeción alguna al acercamiento y que dicha conducta no es delictiva.

No obstante ,la defensa no alegó la concurrencia de error de tipo en sus conclusiones provisionales, ni en las definitivas, ni el propio acusado afirmó que actuó en base al error invocado en el recurso , basandose la defensa en la consideracion de que fue Erica la que se acercó al acusado y en la eficacia del consentimiento de ella, cuestiones diferentes al error de tipo , por lo que nos en contramos con una cuestión nueva planteada en apelación.

Señala la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras de 26-4-2002 que '... el ámbito del recurso de casación se limita a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes, pero no se extiende a las cuestiones nuevas que no se plantearon en el momento adecuado para que el Tribunal las hubiese resuelto debidamente en su sentencia, tras el necesario debate y la prueba correspondiente, es decir respetando los principios de contradicción y congruencia, y afloran, por primera vez, en el trámite casacional.

Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum ' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

La doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada'.

Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis'.

Conforme a la doctrina expuesta y no en contrandonos en el presente caso en ninguno de los referidos supuestos excepcionales, no puede acogerse el examinado motivo de apelacion. .



SEGUNDO.- Sentado lo anterior hemos de confirmar la sentencia recurrida por sus propios razonamientos juridicos al concurrir todos los requisitos del delito , ya que Justo tenía conocimiento de la resolución judicial prohibiéndole el acercamiento a menos de 200 metros de Erica , pues obra la notificación del auto y el requerimiento para que cumpliera y pese a ello el 17 de marzo de 2015 estaba con Erica , y aunque ella fuera a su casa, como alegó el acusado, Justo sabía que no podía acercarse a la misma, y sin embargo, continuó con ella, puesto que fue a dar un paseo.

Hemos de remitirnos tambien , en cuanto al alegado consentimiento de la victima al Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, que acordó : '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Justo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, de fecha 24/04/15 , que se confirma imponiendose al apelante las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.