Sentencia Penal Nº 328/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1269/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00328/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2014 0322408

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001269 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000242 /2014

RECURRENTE: Jose Daniel

Procurador/a: IGNACIO BERDUN MONTER

Letrado/a: MARIA ISABEL GIMENO DIESTE

RECURRIDO/A: Susana

Procurador/a: BEATRIZ VILORIA ALEBESQUE

Letrado/a: JOSE MARIA VELA PORTALEZ

SENTENCIA NUM.328 /15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

Dª. MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a veintinueve de diciembre de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 1269/2015 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 3 de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 242/2015, seguido por un delito de impago de pensiones.

Han sido parte:

Apelante: Jose Daniel representado por el Procurador D. Ignacio Berdún Monter y defendido por la Letrado Dª Maria Isabel Gimeno Dieste.

Apelado: Susana representado por la Procuradora Dª Beatriz Vitoria Alebesque y defendido por el Letrado D. José Maria Vela Portalez.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 9 de noviembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Jose Daniel como responsable en concepto de autor de un delito de IMPAGO DE PENSIONES, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE DIEZ MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Pago de las costas incluidas las de la acusación particular y que indemnice a Susana en la cantidad por las pensiones debidas y no abonadas desde febrero de 2011 hasta abril de 2014 en la suma de 8.537,84?, más la suma que en ejecución de sentencia se determine respecto de las mensualidades debidas y no abonadas desde mayo de 2014 a septiembre de 2015, importe que se determinará en ejecución de sentencia; Más los intereses legales correspondientes.'.

SEGUNDO.-La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: El acusado Jose Daniel es mayor de edad ha sido ejecutoriamente condenado entre otras ocasiones por sentencia de fecha 8.09.11 firme el 9.11.2011 por delito de abandono de familia a la pena de prisión de siete meses y 15 días sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad.

Jose Daniel mantuvo una relación sentimental con la denunciante Susana con la que tuvo una hija y por sentencia de fecha 2 de noviembre de 1999 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza acordó, entre otros extremos, ante la ruptura de la relación, la obligación del acusado de abonar en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 25.000 pesetas mensuales, actualizables conforme a las variaciones del IPC.

Pese a lo indicado el acusado dejó de abonar la cantidad debida desde febrero de 2011 cuando la hija común Juliana tenía entonces 16 años, no habiendo abonado nada el acusado por tal concepto a la denunciante que ha tendido que seguir asumiendo en solitario el cuidado, alimentación y educación de la hija, por lo que interpuso la denuncia que abre esta causa el 31 de enero de 2014.

Desde febrero de 2011 hasta abril de 2014 con las actualizaciones del IPC hechas debe un total de 8.537, 84?. Esta situación de no pagar a Susana la pensión alimenticia por parte del acusado se ha mantenido hasta el día del juicio oral.'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Daniel .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 1269/2015, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos de la resolución recurrida que se dan por reproducidos.

PRIMERO.- Dos son las alegaciones impugnatorias que presenta el recurrente frente a las sentencia condenatoria de 1ª instancia -que solicita su confirmación el Ministerio Fiscal-, la primera viene referida a la infracción de la Ley Penal, por la falta del requisito de la procedibilidad, y la segunda el error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Como cuestión inicial diremos que el acusado apelante en su primera declaración judicial el día 25 de marzo de 2014 -folios 104 y 1054- ya vino a reconocer que no ha pagado la pensión a favor de su hija desde el año 2011 hasta dicho día, trabajando de forma alterna unos meses si y otros no, y unas semanas si y otras no. También consta en la causa -folios 204 a 210- que el Sr. Jose Daniel en el año 2013, recibió una retribución de 14.757,26 euros por trabajo temporal, 1.585,66 euros por subsidio de desempleo y 594,67 euros por cuenta ajena, en el año 2012, 9483,64 euros también por trabajo por cuenta ajena, 6.404,11 euros por subsidio de desempleo, y 989,91 euros por su trabajo en hostelería. Y en el año 2011 17.283,22 euros por trabajos por cuenta ajena 3.705,44 euros por desempleo y 1.356,71 euros por empleado por empleado por cuenta ajena. Es decir tuvo retribuciones relevantes durante dichos años 2011, 2012 y 2013.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la primera de las impugnaciones de falta de legitimación de la denunciante, debemos poner de manifiesto que la condena por falta de abono de la pensión de la hija es desde el mes de febrero de 2011, siendo que la hija nació el NUM000 de 1994, por lo que cumplió los 18 años en el periodo en el que no pagaba reiteradamente la pensión -desde febrero de 2011, hasta diciembre de 2012-, por lo que la falta de legitimación de la madre se extendería, en su caso, desde diciembre de 2012 a abril de 2014.

Es cierto que el derecho a percibir la pensión alimenticia lo es de los hijos y no de la madre con la que convivan, lo que no obsta para que cuando son menores de edad sea ésta quien, como representante legal de los mismos, reclame en su nombre tal pensión alimenticia. Y lo mismo sucede para el supuesto del hijo mayor de edad que haga vida independiente, como es el caso de autos, pues también en estos supuestos la madre está legitimada para promover una denuncia por impago de pensiones a hijos mayores de edad que hagan vida independiente, y ello es así en base al Art. 93 del Código Civil que establece, en relación con los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, que 'El Juez, en todo caso determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código '.

En base a este precepto, la Audiencia Provincial de Madrid adoptó el siguiente acuerdo en la Junta de Unificación de Criterios celebrada el 29 de mayo de 2004: 'Esta legitimado el otro cónyuge para presentar denuncia por impagos de alimentos a hijos mayores de edad, pero que no hacen vida independiente'. En este mismo sentido la sentencia de esta Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª) de 14 de marzo de 2011 establece: ' ...Partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93 párrafo 2º del Código Civil (invocada en la STS -Sala Civil- 24-04-00 ), sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 CP incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal. En concreto, recoge la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la meritada sentencia que las medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad referidas en el art. 93.2 CC , se fundamentan, no tanto en el indudable derecho de los hijos a exigirlos, como en la situación de convivencia en que se encuentran respecto a uno de los progenitores, por lo que aprecia que tiene legitimación la actora para demandar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores, y es lo que ocurre en el presente procedimiento en el que no acredita el imputado que la hija no tenga dependencia económica de la madre que, al parecer, estudia en Estados Unidos.

En el fundamento de derecho segundo el Juez de Instancia expone las razones que han llevado a la decisión condenatoria, sin que se aprecie en la sentencia apelada el alegado error en la apreciación de la prueba, pues de la documental existente, resulta patente la obligación de la prestación alimenticia por parte del acusado que le impuso la sentencia recaída en el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de esta ciudad, y que cifró la pensión alimenticia a favor de la hija común en 25.000 pesetas mensuales sin que se haya abonado cantidad alguna desde febrero de 2011 a abril de 2014, y ello pese a haber trabajado el apelante en diversos periodos y haber cobrado la pensión de desempleo, como se ha relatado con anterioridad.

Concurren pues en el presente caso los requisitos del delito de abandono de familia. La Sentencia del Tribunal Supremo 576/2001, de 3 de abril , declara que esta figura delictiva tipificada en el art. 227 del Código Penal , constituye una segregación el tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto que son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

El apelante ya vino a reconocer en su declaración judicial a los folios citados de la causa que no pasaba la pensión, aunque sí que había realizado trabajos temporales -como también cobró el subsidio de desempleo-, pero ni siquiera una mínima cantidad la ha dedicado a la atención de su hija en los meses señalados, y ello pese a haber residido al parecer en otro domicilio familiar con su nueva compañera sentimental.

El apelante alega la ausencia del elemento subjetivo del injusto por falta de capacidad económica, pues dice no ser cierto que no ha pagado porque no ha querido, sino porque creía que no tenía que paga al alcanzar su hija la mayoría de edad. No se comporte tal aserto por cuanto, como se ha dicho, en la sentencia apelada se razona que el condenado tuvo ingresos suficientes como para atender, al menos en parte, la prestación alimenticia, lo que se infiere de la constancia de algún empleo así como la percepción de prestaciones por desempleo y subsidio por desempleo, que resultan del informe de la vida laboral, constituyendo tal circunstancia un indicio más que sólido acreditativo de su capacidad económica, al menos parcial, debiendo añadirse que el apelante obligado al pago de la pensión alimenticia, pudo instar el correspondiente incidente de modificación de medidas ante la alegada mayoría de edad de su hija o escasez de sus ingresos, sin que por otra parte lo haya acreditado.

TERCERO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo, (por todas, STS de 13 de febrero de 2001 ) declara que no es la acusación quien debe probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar la pensión familiar, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida que, en el presente caso, no se estima probada.

En efecto, frente a la contestación de indicios sólidos sobre los elementos objetivos del tipo, es decir, la obligación de pago de pensión alimenticia por importe citado a favor de su hija y la capacidad económica deducida de una actividad laboral durante el indicado periodo de tiempo y la percepción de la prestación por desempleo, sin que hubiera abonado, ni tan siquiera pequeñas cantidades que hubieran coadyuvado a paliar la situación económica de su hija no bastando la mera alegación de la defensa aquietándose a acreditar la concurrencia de circunstancias excluyentes de la responsabilidad penal o que hayan impedido el cumplimiento de la obligación alimenticia, y con ello la ausencia del elemento subjetivo del injusto o voluntad de impago, tales como los gastos o deudas que hubo de afrontar para procurarse su propia subsistencia.

Por lo anterior, la valoración de la prueba directa, plena y de cargo practicada en el juicio oral, bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad, oralidad y defensa, se estima ajustada a las reglas de la lógica y del criterio racional, sin que se atisbe error en la apreciación de la prueba ni vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, constituyendo los hechos que se declaran probados un delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal .

CUARTO.- Por ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Daniel contra la Sentencia nº 340/15 de fecha nueve de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 3 de Zaragoza , y confirmarla misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.