Sentencia Penal Nº 328/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 311/2015 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

( SECCION SEGUNDA)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA

JUICIO RAPIDO Nº 238 / 2015

ROLLO APELACION PENAL Nº 311/2015.

VIOLENCIA DE GENERO

En Nombre del Rey

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada, formada por los Magistrados relacionados al margen, ha pronunciado la siguiente:

-SENTENCIA Nº 328/ 2016

Iltmos.

Presidente

D José Requena Paredes

Magistrados

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada a 23 de Mayo de dos mil dieciséis

Visto en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin celebración de vista, el Procedimiento de Diligencias Urgentes nº 181/2015 tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1 de Granada y sentenciado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo Nº 238/2015 , por delito de maltrato en el ámbito familiar y falta de lesiones siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante, por un lado el acusado Clemente representado por la Procuradora Sra. Fernández Paya y defendido por la abogada Sra. Solana González y por otra parte también como apelante Paulina , representada por la Procuradora Sra. Rosas Espín y defendida por el Letrado Sr. Pérez Mesa y Iván , representado por el Procurador Sr. Rubio Pavés y defendido por la letrada Sra. Hernández Avivar actuando como Ponente el Magistrado D José Requena Paredes, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 7 de Julio de 2015 en la cual se declaran probados los siguientes hechos : ' Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Clemente y Iván , mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 22 de junio de 2015 sobre las 15, 20 horas coincidieron en el Centro Hogar Los Vergeles donde el primero acudía para que su hija visitase a su hermano y entablando discusión se enzarzaron en una riña en la que Clemente usó un bolígrafo con el que causó heridas puntiformes en diversas partes del cuerpo a Iván de las que curó en 5 días con 1 impeditivo y este a su vez golpeó a aquel en la cabeza y ceja provocándole 3 heridas inciso contusas en zona occipital y otra en zona temporal y otra en ceja izquierda curando en 7 dias de ellos 1 impeditivo.

No consta que Paulina hubiese sido gredida. .'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Clemente y a Iván como autor de una falta de lesiones a multa de treinta dias a cada uno con cuota de cinco euros o siete días de localización en caso de impago, prohibición de acercarse el uno al otro durante seis meses a menos cien metros o comunicarse a de cualquier modo en igual periodo, a que Clemente indemnice a Iván en 200 euros y esta a su vez a aquel en 280 y pago de las costas.

Se absuelva a Clemente del delito de malos tratos del que ha sido acusado con levantamiento de todas las medidas cautelares que se hayan adoptado respecto de Paulina incluida la privación del derecho de visitas con la hija común o la privación de la guarda y custodia de esta.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Iltma. Audiencia Provincial. .'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del coacusado Sr. Clemente y por la Sra Paulina en los términos que ahora se expresaran y a los que se opuso el Mº Fiscal y las partes afectadas por uno y otro recurso. Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial el pasado 14 de Octubre de 2015, se formó el presente rollo habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 14 de Abril de 2016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

Fundamentos

Se aceptan en parte los hechos probados que declara la sentencia, que se modifican en lo que afecta a las heridas sufridas por Clemente a las que se añade que preciso para su curación, previa anestesia local, de cinco puntos de sutura quirúrgica en herida inciso contusa de 3 cm de diámetro en cuero cabelludo en zona occipital, otros dos puntos en herida de un cm d diámetro en zona temporal izquierda y otro punto de aproximación en ceja Izquierda de las que curó a los 8 días con uno de impedimento, sin que consten secuelas.

PRIMERO.- E l recurso de la denunciante constituida en acusación particular que imputa al otro apelante con el que aquella había mantenido una relación sentimental de pareja un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, combate la sentencia de instancia que absolvió al acusado del citado delito, discrepante con los razonamientos exculpatorios que se expresan en la misma y que no son otros que la ausencia de una prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del apelado sobre la realidad del hecho agresivo, que no vino respaldado dentro de las numerosas tensiones y continuas denuncias y desavenencias entre las partes, por ningún elemento de corroboración médico, ni de credibilidad ni verosimilitud en los testimonios inculpatorios ni de ella ni de su actual compañero sentimental por lo que además de compartir este Tribunal la decisión judicial, el recurso en ningún caso hubiera podido prosperar, al formalizarse al margen de de las limitadísimas posibilidades de revisar en apelación , también en casación las sentencias penales absolutorias sin infringir, de ser revocada por otra de signo condenatorio, que es lo que se pretende en el presente recurso, la Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(TEHD) expuestas reiteradamente respecto al Estado Español en innumerables sentencias. Doctrina que enseguida acogió nuestro Tribunal Constitucional, al igual que la Sala 2ª del Tribunal Supremo y la totalidad de las Audiencias desde hace más de una década.

Esta Doctrina se resume en la STS de 22 de Julio 2015 , señalando el Alto Tribunal, recordando con cita en la STS 462/2013 de 30 de Mayo que la doctrina sobre la revisión de las sentencias absolutorias en la instancia del Tribunal Constitucional, ha ido consolidándose, desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH. Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso ; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél.

Sobre esta cuestión hay que reconocer decía en esa Sentencia nuestro Tribunal Supremo, la dificultad de separar lo 'jurídico'de lo 'fáctico'lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factumpodría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible al tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto, lo que el recurso no propone ni es posible realizar al margen de una ley procesal que no lo prevé y cuya posibilidad con tanta reticencia se ha expresado nuestro T. Constitucional ,al menos respecto al recurso de casación , en cuanto a la innovación o introducción de nuevos trámites procesales no previstos en la Ley ( vid STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras).

Así lo entendió el Tribunal Supremo en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013, reiterando que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. El recurso en consecuencia se desestima.

SEGUNDO.- El recurso de Clemente , que es la otra parte que ejercita la acusación particular al imputar a Iván la comisión de un delito de lesiones del art. 147.1 del C. Penal , por las lesiones sufridas durante la agresión que expresa el relato probatorio, combate la sentencia en dos direcciones. La primera por infracción legal y error en la valoración probatoria al entender el juzgado conforme al dictamen médico Forense de sanidad que para curar de sus heridas solo precisó una asistencia facultativa excluyente del tratamiento médico y/o quirúrgico.

Este Tribunal de apelación ya modificó, al inicio de esta fundamentación y a la vista del parte médico emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital en que fue atendido esa concusión probatoria contenida en el factum de la sentencia, sustituyéndola por la propia de una asistencia quirúrgica siguiendo así una consolidada y reiteradísima Jurisprudencia, que sin fisuras viene considerando la existencia de tratamiento quirúrgico en el caso de que las lesiones objetivamente precisen de puntos de sutura para su curación.

Esa necesidad objetiva, que excluye la sentencia apelada con base al informe de sanidad emitido, es precisamente lo decisivo para el acogimiento del recurso y la condena del agresor apelado por delito, pues como vino a señalar en un supuesto muy semejante al que ahora nos ocupa la STS de 30 de Diciembre de 2014 , ' cualquiera que sea el alcance que corresponda a los conceptos 'tratamiento médico o quirúrgico' a los que se refiere el artículo 147 del CP , es necesario que sean requeridos 'objetivamente' para la curación de la lesión.'

En este sentido se pronuncian, entre otras SSTS 89/2014 de 12 de mayo ó la 546 /2014 de 9 de julio que cita el apelante, precisando que su necesidad ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión, puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicados tales criterios médicos al caso concreto según sus particularidades, se hace necesario un tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello al margen de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto en virtud de distintas opciones personales. Es decir, lo importante es que ese esquema curativo se presente generalmente como idóneo para el óptimo restablecimiento del paciente según el estado de la ciencia, y al margen de la subjetividad del facultativo o de la propia víctima. Como dijo la STS 744/2012 de 25 de octubre que cita la Sala de instancia, no es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad', lo que no afecta al hecho de que sin aplicar sutura en el caso enjuiciado no hubiera podido curar, pero a costa ' de una mayor duración de la curación y unas cicatrices mayores,'

Es más, la decisión sobre la idoneidad de los puntos de sutura como mejor tratamiento según los criterios de la ciencia médica, correspondió al médico de urgencias que asistió al lesionado y ello integra el concepto jurisprudencial de tratamiento quirúrgico a que se refiere la citada STS de 30 de Diciembre de 2014 . Al señalar que 'existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite. Y así se ha descrito como la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones '.

' En orden al requisito de que ese tratamiento sea acumulativo a la primera asistencia- continua diciendo esta sentencia-, sugerido por el adverbio 'además', no implica que sean actuaciones incompatibles. Aun en el supuesto de que la sutura se aplique en la primera asistencia, los tratamientos quirúrgicos, incluso en los casos de cirugía menor, siempre necesitan cuidados posteriores, aunque de hecho no los preste una persona titulada. Han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta, incluso termina diciendo esta Sentencia del Alto Tribunal, respuesta a la alegación defensiva del ahora apelado,' existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite. Y así se ha descrito como la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones.

TERCERO.-Finalmente. Y para terminar este primer motivo de apelación, tal como se apreció por nuestro Tribual Supremo en sentencias de 9 de Julio 2014 y en la tan citada de 30 de diciembre del mismo año , la posibilidad revisoría de este Tribunal de apelación no se resiente al agravar la imputación, su naturaleza por delito en lugar de falta y consecuentemente de la pena apreciada por el Magistrado de Instancia, pues es Doctrina Legal( vid entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013 de 28 de junio ó la 475/2014 de 3 de junio ) la que dentro de la censura o del motivo relativo al error de valoración de la prueba, habilita la modificación de los hechos probados de la sentencia, en perjuicio del acusado sin las cortapisas a las que aludíamos en el primer fundamento de esta resolución cuando se dan los siguientes requisitos '1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

Dicho de otro modo, acudiendo de nuevo a la STS de 30 de Diciembre 2014 , para que prospere ese motivo orientado a modificar, suprimir o adicionar el relato histórico es necesario que existan datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Ahora bien, tal como nos enseña la STS 463/2014, de 28 de mayo analizando como aquí ocurre la incidencia de este motivo cuando se basa en la errónea interpretación de un informe pericial, que es lo que aquí ocurrió, 'de manera excepcional esta Sala le atribuye a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia. Cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente.

Por otro lado aunque El carácter de documento a efectos casacionales de los informes médicos ha sido admitido por esta Sala (STS 791/2014 de 27 de noviembre ), la STS 301/2011 de 31 de marzo ya advirtió, en cambio que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que deben auxiliar al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, por lo que su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción e inmediación, lo que tampoco ocurrió durante el juicio, por lo que la modificación y estimación del recurso es permitida incluso fuera de este supuesto para este Tribunal que por serlo de segunda instancia, concluía la tan aludida sentencia del T. Supremo, goza de plenitud valorativa respecto a los motivos planteados en el recurso que ya fueron planteados en la primera y es en la posición del Juez de instancia en la que nos situamos al examinar esa prueba documental determinante del error y de la infracción legal cometida en cuanto a la tipicidad de las lesiones sufridas, por el apelante cuyo recurso en cuanto a este primer motivo acogemos. ,

CUARTO.- La Sentencia recurrida, considerando que la agresión mutua entre ambos acusados, fue expresión de una riña aceptada, condenó a los dos acusados y contra esta decisión, a la que se aquietó Iván , se alza el apelante, solicitado su absolución por indebida inaplicación de la eximente completa de legítima defensa, al entender que concurren los presupuestos de la misma , previstos en el art. 20.4º del C. Penal . En desarrollo del recurso se argumenta que fue el otro acusado el que acometió al apelante y que para evitar que la agresión tuvo que defenderse.

Este segundo motivo de recurso, no puede prosperar. Las versiones abiertamente contradictorias entre las partes, impide saber quién de los dos y por qué motivo inició la agresión, lo que impide apreciar a su favor la concurrencia de los elementos de esta eximente, no hay prueba bastante de que concurriera al margen del inicial acometimiento o agresión, los relativos a la necesidad real de defensa ante la puesta en riesgo de un mal inminente y grave ni que pudiera evitarlo de cualquier otra forma, al margen de la mayor o menor, proporcionalidad de la reacción defensiva en su acometimiento y en consecuencia las respectivas responsabilidades de ambos resulta justificada sin mérito para revocar la sentencia en base a una supuesta infracción a la presunción de inocencia, pues como tantas veces ha señalado nuestra Jurisprudencia, la eximente completa de legítima defensa, no puede estar basada en meras especulaciones o sospechas, sino en datos tan ciertos e inequívocos como el hecho mismo cuya puntal demostración no corresponde a la acusación a la que incumbe solo acreditar la culpabilidad y participación en el hecho punible, pero no acreditar que ninguna circunstancias de exención o modificación de la responsabilidad ha concurrido en el culpable ya que como afirma la S.T.S. -18 de Noviembre de 1.987 - y -29 de Febrero de 1.988 -, entre otras muchas, la presunción de inocencia en forma alguna despliega su eficacia sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de inimputabilidad.

En el mismo sentido y entre las más recientes, como recuerda la STS de 20 de Julio de 2015 ,'para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).' y en consecuencia, en el caso de autos, todo el esfuerzo argumental sucumbe ante la realidad contraria que desde la objetividad apreció el juzgador de instancia plasmando en su sentencia unas conclusiones, que matizando el relato de hechos probados, no solo no quedan desvirtuadas sino que son lógicas y racionales.

En definitiva, desconocidas las circunstancias y razones de la disputa, ante las versiones contradictorias, ello impide, no solo considerar que quien invoca la eximente tratará simplemente de defenderse, sino el estimar concurrente el requisito de agresión ilegítima de su contrincante que como ataque actual, inminente, real, directo, injusto, inmotivado e imprevisto en quien lo padece es el único que legitima la defensa y lo hace lícita con tal de que haya proporcionalidad en los medios y falta de provocación por su parte (por todas S.T.S. -15 de marzo o 3 de Abril de 1.996 ).

Al no acreditarse así, hemos de mantener en este punto, el relato probatorio que desde la imparcialidad apreció el juzgador de instancia, cuyas valoración, ni se ha objetivado errónea, ni se ha desvirtuado por con prueba de signo contrario.

QUINTO.- En orden a la pena al apelado por el delito de lesiones se estima adecuada, la mínima del tipo básico en la redacción actual del art.147 de seis meses multa a razón de 5 euros cuota día, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 del C. Penal , sin encontrar la Sala razones para ordenar medida de alejamiento solicitada, dentro de la incertidumbre sobre las circunstancias de la agresión y las múltiples desavenencias y denuncias entre las partes implicadas en los autos.

Respecto a la responsabilidad civil, se mantienen las cantidades fijadas para uno y otro lesionado por la sentencia apelada

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia se condena a cada uno de los dos acusados al pago de una tercera parte delas causadas que para el acusado Sr. Iván comprenderá en ese porcentaje las correspondientes a la acusación particular ejercitada en nombre de Clemente y declarando de oficio el otro tercio de las costas por la absolución del delito de violencia de género. Respecto a las costas de de esta apelación se declaran de oficio no obstante la desestimación del interpuesto en nombre de la Sra. Paulina .

Y por lo que antecede

Fallo

1º Desestimarel recurso de apelación interpuesto en nombre Paulina contra la sentencia dictada con fecha 7 de Julio de 2015, por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada en elprocedimiento de juicio rápido nº 238 /2015 .

2º Estimar en parteel recurso interpuesto en nombre de Clemente contra la citada sentencia y revocando la condena por falta, condenamos a Iván como autor criminal y civilmente responsable de un delito de lesiones ya definido, sin circunstancia modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 6 meses multa a razón de 5 euros cuota día, con la responsabilidad personal subsidiaria de cumplir un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, siéndole de abono, de no habérsele aplicado a otra ejecutoria el día de privación sufrido por esta causa y al pago de la cantidad de euros en concepto de responsabilidad civil a favor de Clemente y al pago de un tercio de las costa causadas incluidas las de la acusación particular .

3º se confirma en todos los demás pronunciamientos la sentencia apelada, declarando de oficio la totalidad de las costas de este recurso de apelación.

Esta resolución es firme.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Uno de Granada los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.