Sentencia Penal Nº 328/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 40/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00328/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85860

N.I.G.: 50297 43 2 2015 0429365

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Bibiana

Procurador/a: D/Dª SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª A. ESTANISLAO GRACIA ZUBIRI

Contra: Frida

Procurador/a: D/Dª PATRICIA SALAZAR ANTOÑANZAS

Abogado/a: D/Dª JULIAN LOZANO ESTOPAÑAN

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 2698/2015, rollo nº 40 del año 2016, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza, por delito de estafa,contra la acusada Frida , nacida en Villaseca de la Sagra (Toledo) el día NUM000 de 1972, con D.N.I. NUM001 , hija de Eladio y de María Inmaculada , vecina de Cuarte de Huerva (Zaragoza), de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representada por la Procuradora Sra. Salazar Antoñanzas y defendida por el Letrado Sr. Lozano Estopiñán; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acción particular Dª. Bibiana representada por la Procuradora Sra. Hernández Hernández y defendida por el Letrado Sr. Gracia Zubiri y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia interpuesta por la Bibiana se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Uno de esta ciudad la presente causa, en la que fue acusada Frida contra quien se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 16 de junio de 2016.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.5 º y 6º en relación con el 74 del Código Penal . De este delito responde en concepto de autora la acusada Frida de conformidad con el art. 28 CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .Procediendo la imposición a la acusada por el delito la pena de prisión de tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, a razón de ocho euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago o insolvencia y procediendo asimismo la imposición de costas procesales. La acusada deberá ser condenada a indemnizar a Bibiana en 95.500 euros, con deducción de aquellas cantidades cuyo pago se acredite en la ejecución civil, más el interés legal oportuno.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuada del artículo 248 CP , en la modalidad de estafa agravada del artículo 250.1 apartados 5º (al superar la defraudación los 50.000 euros) y apartado 6º (al haber abusado la imputada de su credibilidad personal, y profesional, con la Sra. Bibiana ). Alternativamente y para el caso de entenderse que no concurre la figura del delito continuado, se estaría ante dos figuras delictivas independientes: a)Un delito de estafa del art. 248 CP , en la figura de modalidad agravada del art. 250.1 apartados 5 º y 6º del CP , por el préstamo de 70.000 euros de mayo de 2012 y b) Un delito de estafa del art. 248 CP en la figura de la modalidad agravada del art. 250.1.6ª), -abuso de confianza-, por el préstamo de 30.000 euros de julio de 2012, o alternativamente, un delito de estafa simple del art. 248 CP , con la modalidad punitiva establecida en el art. 249 CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo la acusada Frida la responsable de los hechos, en concepto de autora procediendo la imposición de una pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y adhiriéndose a la petición de responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La defensa de la acusada, solicitó la libre absolución de su patrocinada por no ser los hechos realizados por el mismo, constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

Desde el mes de diciembre de 2010 la acusada Frida , mayor de edad y sin antecedentes penales, vino solicitando préstamos de dinero a su amiga Bibiana , al menos en cinco ocasiones, y por un importe de 195.000 euros, préstamos que fueron devueltos en poco tiempo con altos intereses -muy superiores a los que concedían los bancos por dichas operaciones- y que fijaba la prestataria.

Llegado el día 8 de mayo de 2012 la Sra. Frida , que pasaba por dificultades económicas, procedió a solicitar a la Sra. Bibiana un nuevo préstamo por importe de 100.000 euros que fue concedido por ésta mediante una transferencia de 70.000 euros y una entrega de 30.000 euros en efectivo, dinero que ya no fue devuelto por la señora Frida , salvo en una pequeña cantidad -4500 euros-.

Ante dicha circunstancia la Sra. Bibiana acudió a la Jurisdicción Civil que condenó a la Sra. Frida al pago de 96.002,36 euros a la Sra. Bibiana , cantidad que al día de hoy ésta sigue sin cobrar por carencia de bienes de la Sra. Frida cuya única propiedad es la mitad indivisa de una finca en Cuarte de Huerva que está gravada con una hipoteca con elevado importe.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, obtenidos de la actividad probatoria practicada en este proceso, no son constitutivos de delito de estafa contemplado por las acusaciones. Hemos dicho en resoluciones anteriores que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado en el art. 248 del Código Penal con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, tal y como han sido jurisprudencialmente interpretados, lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero, todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero; cuya definición legal comportar que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera al Tribunal de determinar los restantes.

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza. Según reiterada jurisprudencia, la estafa, en los denominados negocios jurídicos criminalizados, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula el propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 29 de diciembre 2005 , 9 mayo 2007 , 16 diciembre 2008 , 22 octubre 2009 , 16 julio 2010 ). En estos casos el dolo se manifiesta en el conocimiento que tiene el sujeto activo de la imposibilidad de hacer frente a los compromisos adquiridos, o bien en la intención inicial de no responder a los mismos, con independencia de la posibilidad, mayor o menor, de hacerlo, recibiendo la contraprestación de la otra parte del negocio y lucrándose con ella.

Ahora bien, para que el mecanismo engañoso pueda considerarse delictivo y diferenciar así entre ilícito civil y estafa debe tenerse en cuenta la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante', lo cual supone:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal;

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado', esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren un comportamiento engañoso y

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe ser también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de 'autoprotección' exigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigibles evitar; de tal suerte que el engaño no puede considerarse 'bastante' cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en esa clase de operaciones.

Por ello, desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por los contratantes. No faltan precedentes en el Tribunal Supremo en los que el engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa ( SSTS 20 enero 2004 , 19 octubre 2011 ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél ( SSTS 8 marzo 2002 , 25 marzo 2004 , 23 octubre 2007 ). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 26 junio 2003 , 10 marzo 2006 ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 30 octubre 2007 , 27 enero 1999 , 6 marzo 2000 ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (por todas, SSTS 4 febrero 2002 y núm. 190 de 6 de abril de 2015 ).

En el caso actual consideramos que los hechos anteriormente descritos no son constitutivos del delito de estafa del que se acusa, y ello por no concurrir los elementos que integran dicho delito.

1.- En cuanto al engaño precedente o concurrente al tiempo de la contratación, las acusaciones pública y particular tienen la carga procesal de su acreditación cumplida, carga procesal que no viene satisfecha. La acusación particular sostiene la tesis de que la acusada durante el tiempo que se desarrolló su relación económica con la señora Frida -desde diciembre de 2010-, ya que la de amistad era muy anterior, ésta fue tejiendo una relación de confianza abonando los cinco primeros préstamos, con altos intereses, hasta que el día 8 de mayo de 2012 logró que le prestara los 100.000 euros -en dos entregas una de 70.000 euros por transferencia y otra de 30.000 euros en efectivo, según aclaró la querellante en el juicio oral-teniendo ya entonces la intención de no devolver el dinero, extremo éste que la Sala no entiende acreditado con la certeza exigida para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, es que en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas ( SSTS 1125/2010, 15 de diciembre y 985/2010, 3 de noviembre , entre otras).

El acto de disposición fruto de engaño tampoco se dio, pues la prestación incumplida tuvo su origen en las dificultades económicas de la acusada, cuestión conocida por la prestamista como lo pone de manifiesto su demanda civil -folios 274 a 280-, en la que dijo expresamente que el préstamo se hizo por los problemas económicos de la demandada Sra. Frida , no pudiéndose conectar el perjuicio económico de la acusación particular causalmente con engaño alguno, y esta debió pensar que tan abultados intereses -que en algún caso llegaron al 254,39% anual según sus propias conclusiones elevadas a definitivas- eran muy superiores a los que ofrecen las entidades bancarias, y que algún riesgo debían o podían suponer para ella. Téngase en cuenta que el último préstamo concedido, fue en marzo de 2012 por importe de 75.000 euros con unos intereses del 42% anual y devuelto al mes siguiente -abril- por la acusada, haciéndosenos difícil pensar que se devolvió ese préstamo de 70.000 euros con la intención defraudatoria de solicitar al mes siguiente otro de 100.000 euros que no se pensaba devolver, por lo que el dolo entendido con conocimiento y voluntariedad de obtener un beneficio económico mediante el engaño ajeno, no podemos afirmar, sin duda alguna, que concurriera en la acusada.

Por lo demás, el Ministerio Fiscal, que ya no vio claro el engaño desde el principio, y calificó inicialmente los hechos también como delito de apropiación indebida -modalidad delictiva que no es homogénea con la estafa y que no se puede aplicar a los contratos de préstamo-.

En suma, y por todas las consideraciones que quedan expuestas, procede dictar sentencia absolutoria respecto de la persona que ha sido acusada.

SEGUNDO.- De acuerdo con las previsiones del artículo 240.1º LECr procede declarar de oficio las costas del juicio, sin que proceda la imposición a la acusación particular que no ha actuado con mala fe o temeridad alguna ( SSTS 384/2008 de 19 de junio y 419/2014 de 6 de abril ).

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos librementea Frida del delito continuado de estafadel que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-