Sentencia Penal Nº 328/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 86/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 86/2017.-
PROCEDTO. ABREV. Nº 23/15 del J. Instrucción nº 6 de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA. (Rollo Nº 154/16).-
N.I.G.: 1808743P20120017814
Ponente : Rosa María Ginel Pretel
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 328-
ILTMOS. SRES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado Nº 23/15, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, juicio oral
nº 154/16, por delitos de injurias y de calumnias, siendo partes, como apelante Gabriel , representado por
la Procuradora Dña. Amparo Pilar Mantilla Galdón y asistido del Letrado D. Rafael Martínez Salazar, y como
apelada Erica , representada por la procuradora Dña. Mª. Del Carmen Reina Infantes y asistida del Letrado
D. Manuel Fernández Roldan, no siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña.
Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 20 de Octubre de 2.016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' El día 16 de noviembre de 2.011 Erica , en su condición de Vicepresidenta Primera de la Diputación Provincial de Granada, Delegada de Fomento y Obras Públicas y Consejera Delegada de la empresa Provincial de Vivienda, Suelo y Equipamientos de Granada (S.A.) Visogsa, dio una rueda de prensa en la que en relación a Don Gabriel , anterior Director Gerente de Visogsa entre octubre de 2.007 y hasta su cese en julio de 2.011, decía que 'el anterior gerente era un gerente de farándula, pandereta y despilfarro'.

'Tenemos que decir que aquí nos hemos encontrado con una serie de subvenciones estatales que han sido concedidas y no han sido ingresadas, Actualmente el gobierno central debe a Visogsa 3.300.000 euros en subvenciones. Entendemos que el PSOE se podía haber preocupado de haber ido a Madrid y hablar con sus compañeros de partido en Madrid para agilizar estas subvenciones. Subvenciones que iban concretamente para la construcción de viviendas de VPO, 15 en Baza, otras 45 en Baza, 14 en Galera, 36 en Granada capital, 8 en Jatar, 16 en Orce y 18 en Torrecardela. Estamos hablando de municipios donde se requiere VPO, donde se demanda VPO, promociones que están paralizadas, porque a pesar de tener la empresa la subvención concedida, pues no ha llegado. Esto no lo dice el partido socialista, estamos hablado de viviendas con el problema que hay ahora de vivienda barata, estamos hablando de que estas promociones podían estar funcionando, dando empleo a granadinos y granadinas en la construcción de estas VPO y dándole la oportunidad a los vecinos de Baza, de Galera, de Granada, de Jatar, de Orce y de Torrecardela de tener una vivienda digna, pero esto al PSOE parece que no le interesaba. Y es que tenemos que decir que el anterior gerente de Visogsa estaba más preocupado de otras cosas y que el partido socialista consintió los desmanes del anterior gerente de la empresa'.

'Tenemos que decir que la empresa de vivienda iba pique y el gerente, que es del club de los 60.000 euros al año, del club de los contratos blindados por parte del partido socialista'.

'Pero es que además este señor tenía Visa Oro, tenía Visa Oro con un límite de gasto de 6.000 euros al mes, viajaba por todo el mundo con cargo a la Visa Oro que le pagaba la empresa y que a su vez le estamos pagando todos los granadinos y granadinas. Este señor con cargo a la Visa Oro, con cargo a la empresa ha estado en Dublín, en Palma de Mallorca, en San Sebastián, en Madrid, Barcelona, Alicante, Almería, Málaga, Sevilla, Berlín, Santander. Claro, nos preguntamos desde este equipo de gobierno que promociones estaba haciendo Visogsa en Dublín, en Berlín o en Sevilla ¿A que iba este hombre? ¿que gestiones hacía en esos municipios del extranjero que prácticamente ha recorrido todo el mapa de la península?.' 'Por los movimientos de la Visa Oro hemos descubierto que este señor tenia gustos culinarios muy caros por que le gustaba ir de marisquerías y restaurantes de renombre. Nos preocupa que las marisquerías, los hoteles de lujo, la clase business de avión, los viajes que ha hecho. Podemos entender los viajes a Sevilla, o a Madrid pensando que este señor ha ido a pelear por Visogsa, ¿pero a Dublín, o Berlín o a Santander?'.

'Además, este señor que ganaba 60.000 euros al año, pues parece que tampoco ganaba para gasolina por que cada vez que echaba gasolina en su pasaba el ticket a la Visa Oro, todo a la Visa Oro'.

'Además, hemos descubierto por los movimientos de la tarjeta Visa Oro que este señor tenía unos gustos culinarios muy caros por que le gustaba de ir por las marisquerías, además, no se vayan a pensar ustedes de que se quedaba en un hotel medio, este señor se quedaban cuando viajaba, lógicamente con su Visa oro que se lo permitía, se quedaba, se hospedaba en hoteles de lujo. Y vayan a pensar ustedes que para ahorrar en la empresa, con unas cuantas tiritando, no vayan a pensar ustedes que este señor cogía clase turista en los aviones, este hombre acostumbraba a viajar en clase bussines cada vez que hacía desplazamientos en avión. Y todo esto lo oculta el PSOE y todo esto lo consintió el partido socialista'.

'También tendrá que explicar porqué aparece una factura con cargo a la Visa Oro del concesionario Mazda cuando en la flota de la empresa no aparece ningún vehículo de esta marca'.

De la citada rueda de prensa el Gabinete de Comunicación de la Diputación de Granada facilitó una nota de prensa a los medios de comunicación.

Las palabras de Erica en la rueda de prensa fueron recogidas en granadahoy.com, ideal.es, anzaluces.biz, Granada Hoy e Ideal Don Gabriel fue contratado como Director Gerente de Visogsa en virtud de contrato de 24 de julio de 2.007, contrato de duración indefinida que podía extinguirse por decisión unilateral de la empresa contratante con un preaviso mínimo de tres meses, debiendo indemnizar al contratado de conformidad con la legislación vigente, rigiéndose en todo lo no previsto en el propio contrato por lo dispuesto en el Real Decreto 1.382/1.985 de 1 de agosto por el que se regula la relación especial de personal de Alta Dirección.

El 17 de octubre de 2.008 Visogsa emitió tarjeta Visa Oro a nombre de Don Gabriel en la entidad BMN, tarjeta que fue cancelada el 11 de julio de 2.011.

Con cargo a dicha tarjeta se abonaron diversos billetes de avión, nunca en clase Business, a favor de Don Gabriel y otros trabajadores de la empresa, para que se desplazaran a Madrid, Paris, San Sebastián, Palma de Mallorca, Barcelona y otras ciudades españolas, billetes contratados con las compañías Iberia, Rynair y Air Berlin que se utilizaran para realizar gestiones en interés de la empresa o bien para asistir a reuniones de la Asociación Española de Promotores Públicos de Vivienda y Suelo (AVS) de la Gabriel era miembro como Director Gerente de Visogsa.

Con cargo a dicha tarjeta se pagó también el alojamiento de Gabriel en diversas localidades de España a las que se desplazaba por razones de su cargo, alojándose en hoteles de 3 y 4 estrellas.

Con la tarjeta se pagaron comidas en diversos restaurantes de Granada y otras localidades para diversos comensales en actividades relacionadas con la sociedad.

Al vehículo Peugeot matrícula ....HNG propiedad de Visogsa le fue sustituida una lámpara de faro delantero derecho en el concesionario Mazda por importe de 26,92 euros con cargo a la tarjeta.

No consta que Don Gabriel repostara combustible con cargo a la tarjeta con su vehículo particular. '.-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo de absolver y absuelvo a Erica de los delitos de calumnias e injurias de los que venía acusada declarando de oficio las costas causadas. '.-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Gabriel que alegó aplicación indebida del art 205 , 206 y 211 del CP , aplicación indebida del art 208 , 209 y 211 del CP y error en la valoración de la prueba, incongruencia omisiva e indebida aplicación del art 208 , 209 y 211 del CP para terminar suplicando que se condene a la querellada como autora de un delito de calumnias con publicidad, y otro de injurias graves con publicidad, y subsidiariamente que se la condene por un delito continuado de injurias con publicidad, a las penas por el mismo interesadas.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la defensa impugnaron el recurso, y trascurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO. - La acusada Erica ha resultado absuelta de los hechos por los que venía acusada por la acusación particular, y ésta, que es ejercitada por Gabriel presenta recurso de apelación contra la misma, interesando la condena de la acusada conforme a su pedimentos y alegando para ello aplicación indebida del art. 205 , 206 y 211 del CP , aplicación indebida del art. 208 , 209 y 211 del CP y error en la valoración de la prueba, incongruencia omisiva e indebida aplicación del art. 208 , 209 y 211 del CP . .-

SEGUNDO .- El primer problema que se nos plantea es la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria. No obstante nuestro Tribunal Constitucional y nuestro Tribunal Supremo entienden que ello es posible cuando no se alteren los hechos declarados probados en la sentencia y el núcleo de la discrepancia entre la resolución de instancia y la de la apelación versa sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la sentencia de instancia declara probados.

Al respecto mencionar, entre otras la STS de 30-12-2.013 que establece ' En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penalindebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del 'factum' permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria'.

Y del Tribunal Constitucional la sentencia nº 201/2012 de 12 de noviembre establece ' Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 EDJ 2005/187755 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3 EDJ 2011/252812).'.

Entendemos que procede revocar la sentencia y condenar a la acusada como autora de un delito de injurias de los arts 208 , 209 y 211 del CP , pues los hechos declarados probados recogen los elementos del tipo de este delito por el que se acusa, como veremos, no así del delito de calumnias del cual entendemos que ha sido correctamente absuelta.-

TERCERO. - El derecho al honor es, en sí mismo considerado un derecho fundamental protegido por la Constitución. Derecho que deriva de la dignidad de la persona, de manera que, salvo que los propios actos lo disminuyan socialmente, su titular tiene derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad personal que se requiere para el libre desarrollo de la personalidad en la convivencia social, sin que pueda ser escarnecido o humillado ante uno mismo o los demás ( STC 219/92 de 3 de Diciembre ; 297/00 de 11 de Diciembre ).

Partiendo de este principio, la divulgación de cualesquiera expresiones o hechos concernientes a una persona que la difamen o hagan desmerecer en la consideración ajena o que afecten negativamente a su reputación y buen nombre ha de ser calificada como intromisión ilegítima en el ámbito de protección del derecho al honor como tiene establecido el TC en sentencia 170/94 de 7 de Junio .

No somos ajenos a que nos encontramos con una crítica de marcado carácter político, pues al entrar en el gobierno de la Diputación Provincial el Partido Popular, destituye al gerente de Visogsa, empresa privada de dicho organismo público, y nombra gerente a otro de su signo político, al igual que hizo con anterioridad el PSOE, que destituyo al anterior gerente y nombro al hoy acusador particular, y por ello hemos de aceptar que los comentarios relativos a su gestión como gerente de la empresa, tienen un marcado carácter político y la libertad de expresión y el derecho a la información deben de primar sobre su derecho al honor, aunque puedan resultar hirientes para Gabriel , pues guardan relación con el desempeño de sus funciones como gerente de Visogsa, están contrastados y son de relevancia pública.

La Sentencia del Pleno del TC 216/13 de 19 de Diciembre establece que cuando la crítica tiene un marcado carácter político sobre la realidad político- social, la vulneración del derecho a la libertad de expresión y de información conlleva un menoscabo sustancial 'del principio de pluralidad que debe informar cualquier actuación en un Estado democrático', y las imputaciones, aunque puedan resultar hirientes, (le puedan inquietar, molestar o disgustar a quien se dirige, STC 77/2009, de 23 de marzo ) se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión, ya que guarda relación con la información que se comunica, que es veraz y de relevancia pública. Cuando la información es de relevancia pública, al referirse a una cuestión de interés general el ejercicio de la libertad de expresión alcanza 'su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática'.

Ahora bien, entre las expresiones proferidas por la acusada en la rueda de prensa amparadas en el debate político, se encuentran otras expresiones, tales como 'gerente de farándula, pandereta y despilfarro' o que con cargo a la visa oro realizó viajes a Dublín y Berlín, o que viajaba en clase Bussines en avión, que se hospedaba en hoteles de lujo, que cada vez que echaba gasolina pasaba el ticket a la visa oro, que debe de explicar la factura con cargo a la visa oro del concesionario Mazda, cuando la empresa no tiene ningún vehículo de esa marca.

Estos comentarios, desafortunados, no han sido acreditados, y entendemos que exceden de la critica política y no pueden estar amparados en el derecho a la libertad de expresión e información, y constituyen un ataque personal al querellante, constituyendo un delito de injurias graves hechas con publicidad tipificado en los artículos 208 y 209 del Código Penal y ello, porque como nos recuerda la sentencia de esta Audiencia Provincial de 23 de Enero de 2.003 (ponente D. José Juan Sáez Soubrier), no sólo porque son aptas por sí mismas para menoscabar gravemente la dignidad, fama y propia estimación de su destinatario, ' sino porque aparecen insertas y enfáticamente destacadas en un discurso de tono inequívocamente ultrajante que de ningún modo puede ampararse en la libertad de opinión del acusado y la condición pública de los ofendidos, pues como argumenta la TS S de 2 de Noviembre de 1990 , el interés informativo y el deseo de saneamiento social que corresponde a la profesión periodística en el seno de una sociedad democrática no puede justificar demasías en el lenguaje que transparenten una animosidad hacia la persona criticada, dado que, según proclama la TC S 11 de Octubre de 1999, que citábamos en nuestra sentencia de 13 de Octubre de 2000, anteriormente invocada, «las libertades del art. 20.1, a ) y d) de la Constitución Española ni protegen la divulgación de hechos que, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, no son sino simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni dan cobertura constitucional a expresiones formalmente injuriosas e innecesarias para el mensaje que se desea divulgar, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad respecto del ofendido». Y más recientemente la TC S 15 de Octubre de 2001, de perfecta aplicación al caso, sienta la siguiente doctrina que no deja lugar a dudas sobre los límites constitucionales de los derechos de libre expresión, opinión e información: «La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate... Pues, ciertamente, una cosa es efectuar una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, y otra cosa muy distinta emitir expresiones, afirmaciones o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa información y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificación alguna, en cuyo caso cabe que nos hallemos ante una mera descalificación o incluso un insulto proferidos sin la menor relación con el propósito de contribuir a formar una opinión pública libre... Esto es, en ningún caso pueden ser consideradas expresiones protegidas por la libertad de opinión las expresiones formal y evidentemente injuriosas y vejatorias que, además, resultan innecesarias para la expresión de la opinión o crítica que merezca el aludido por ellas aunque se trate de un personaje público o con notoriedad pública, pues de lo contrario se estaría lisa y llanamente privando del derecho al honor al ofendido, dando lugar al absurdo de que determinadas personas no tendrían derecho al honor. Y ello no puede entenderse que prive de su libertad de opinión a quien desea pronunciarse con mayor o menor dimensión crítica, sobre una persona con cierta dimensión pública, puesto que dicho pronunciamiento es, sin duda, constitucionalmente legítimo, incluso manifestado con toda la crudeza que se desee, pero siempre con el infranqueable límite de no recurrir al empleo de expresiones formalmente injuriosas e innecesarias».

En ningún momento se ha acreditado que haya sido un gerente de farándula, pandereta y despilfarro. Se ha intentado acreditar que realizaba gastos suntuosos sin éxito, y se ha intentado justificar el haber dicho que viajaba a Berlín y a Dublín a un error en la lectura de las facturas pues al viajar con las Cías aéreas Ryanair que tiene su sede en Dublín y Air Berlín que tiene su sede en Berlín, y así lo manifestó la acusada que reconoció haberse equivocado, pero ese reconocimiento fue en juicio oral y no antes y por supuesto sin darle la publicidad que le dio a la acusación. Las expresiones vertidas en claro desprestigio del querellante no pueden quedar amparadas en que la rueda de prensa se preparara precipitadamente, y no le diera tiempo a comprobar con exactitud lo que dijo, pues no estaba obligada a responder a preguntas si carecía de información al respecto, y al responder a las mismas con respuestas todas ellas para atacar al contrincante, sin tener la información necesaria claramente estaba despreciando la verdad.

Tampoco se ha justificado que estos comentarios realizados en la rueda de prensa fueran contestación a los realizados previamente por el portavoz socialista Horacio en otra rueda de prensa en los que atacaba a la actual gerente de Visogsa, Sra. Arias, pues se desconocen cuales fueron estos comentarios, por los que no se puede comparar ni amparar tales descalificaciones en algo que el Tribunal desconoce. Hubiera sido deseable que se hubieran aportado al proceso la grabación de esa supuesta rueda de prensa del Sr. Horacio .-

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 109 del mismo Código, «la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados»; y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 específica que dicha responsabilidad civil «comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales». En el caso concreto, atendidas las circunstancias, entendemos que la reparación del daño queda satisfecha con la publicación de la sentencia, sin que conste que se hayan producido daños que justifiquen una reparación económica. Así pues, procede la publicación de la sentencia en Ideal, ideal.es, granadahoy.com, Granada Hoy, andaluces biz y Onda Cero.-

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas de la primera instancia, incluidas las causadas por la acusación particular, deben serle impuestas a quien resulta criminalmente responsable del hecho enjuiciado. En el caso concreto las costas a imponer serán # de las causadas, al absolverse al acusado de uno de los dos delitos que se le atribuyen. En cuanto a las costas de esta alzada, se declaran de oficio.- Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Amparo Pilar Mantilla Galdón, en nombre y representación de Gabriel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada a que este Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y en su virtud condenamos a Erica como autora responsable de un delito de injurias graves con publicidad , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y en el ámbito de la responsabilidad civil, a que se de publicación de la sentencia en Ideal, ideal.es, granadahoy.com, Granada Hoy, andaluces biz y Onda Cero. E igualmente la condenamos al pago de la mitad de las costas procesales de la primera instancia incluidas las causadas por la acusación particular, y declaramos de oficio las restantes costas, así como las de este recurso.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-