Sentencia Penal Nº 328/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 20/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 20/2017
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 48/2016 del
Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada.
Ponente: Sra. Aurora Mª Fernández García.
S E N T E N C I A NÚM. 328 /2017
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Presidente
D. José Requena Paredes
Magistradas
Dña. Mª Aurora González Niño
Dña. Aurora Mª Fernández García
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veintiséis de junio de 2017.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 20/2017 dimanante del Procedimiento
Abreviado núm. 48/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada , seguida por supuestos delitos
de estafa y/o apropiación indebida contra los acusados:
Bernardino , nacido en Quart de Poblet (Valencia), el día NUM000 de 1976, hijo de Epifanio y
Adelaida , con DNI núm. NUM001 , y domicilio en Atarfe (Granada), c/ DIRECCION000 nº NUM002 , sin
antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con
carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Rocío Nieto Martínez y defendido por la Letrado
D. Fernando Martínez Pacheco;
Íñigo , nacido en Granada, el día NUM003 de 1.953, hijo de Octavio y Adelaida , con DNI núm.
NUM004 , y domicilio en Granada, c/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 , sin antecedentes penales,
en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo,
representado por la Procuradora Dña. Rocío Nieto Martínez y defendido por la Letrado D. Fernando Martínez
Pacheco;
Ejercen la acusación, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Mª Carmen Rodríguez-
Contreras Pérez y la acusación particular de Irene , representada por la Procuradora Dña. Esther Ortega
Naranjo y defendida por el Letrado D. Domingo Manuel Domingo Carrillo.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la
Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día ocho de junio de 2017, ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos de estafa o apropiación indebida contra los acusados arriba reseñados.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del C.P ., y alternativamente, un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., siendo aplicable el Código Penal anterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo, solicitando se estimara la causa de extinción de la responsabilidad penal prevista en el art. 130.1.6º del C.P ., en relación con el art. 130.1 del mismo texto, prescripción, siendo aplicable el Código Penal anterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo, solicitando una sentencia absolutoria para ambos acusados.-

TERCERO.- La acusación particular de Irene , en igual trámite, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.1º del C.P ., o, alternativamente, un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.1º del C.P ., del que considera penalmente responsables a los acusados, en concepto de autores, sin circunstancias modificativas, solicitando para cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión y nueve meses de multa a una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena conjunta y solidaria de los acusados al pago de una indemnización a favor de Irene en el importe de cincuenta mil quinientos quince euros (50.515 euros), más cincuenta mil euros más (50.000 euros) por pérdida de vivienda ante el impago del crédito hipotecario que recaía sobre la misma.-

CUARTO.- Las Defensas de los acusados interesaron la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En fecha 1 de febrero de 2007 Irene firmó un documento privado de compraventa según el cual adquiría la vivienda ubicada en la planta NUM007 , letra K, la plaza de aparcamiento nº NUM008 y el trastero nº NUM008 , sitos en el DIRECCION002 , en la localidad de Las Gabias (Granada). El precio de la vivienda, plaza de aparcamiento y trastero, ascendía al importe de ciento veinte mil doscientos dos con cuarenta y dos euros (120.202, 42 euros) más el 7% de IVA (8.414, 17 euros). La forma de pago se estableció en tres momentos: 16.000 euros en efectivo a la fecha de suscripción del contrato, a continuación, en el momento del otorgamiento de la escritura pública, se entregaría 16.454 euros, bien en efectivo, bien mediante cheque bancario, y, el resto del precio (96.161, 94 euros), mediante la subrogación de la adquirente en la escritura pública de hipoteca suscrita por el promotor. El plazo de entrega se fijó a finales del mes de mayo de 2008.

El documento fue firmado en la sucursal nº 2551 de La Caixa sita en la carretera de la Sierra de Granada, entidad con la que la Sra. Irene tenía concertado un préstamo hipotecario sobre otra vivienda. Al día siguiente de la firma del citado documento, con la intermediación de Ifinanzia Servicios Financieros S.L., Irene obtuvo un préstamo 'puente' sobre el anterior préstamo hipotecario de 50.000 euros.

A la firma del contrato asistió Bernardino , empleado de la empresa Ecoprons, S.L. y por encargo de su administrador único y jefe, Íñigo , quien firmó el contrato 'provisional' a la espera de la aceptación por la promotora, Promocullar S.L. Al citado Sr. Bernardino se le hizo entrega de 48.200 euros por la Sra.

Irene , si bien, en el documento únicamente figuraba la entrega de 16.000 euros, conforme a la estipulación sobre pago del precio antes indicada. El importe recibido por el Sr. Bernardino , le fue entregado a su jefe, el acusado Íñigo .

Las negociaciones previas a la suscripción del contrato las había realizado la compradora con ECOPRONS, S.L., en la persona de su gerente Íñigo . Dicha empresa tenía concertado con Promocullar S.L., mediante un acuerdo verbal, un contrato de corretaje para la venta de los diferentes inmuebles (cuarenta) que componían la promoción DIRECCION002 .-

SEGUNDO.- Posteriormente a la firma del contrato, entre los meses de marzo y mayo de 2007, Irene solicitó y negoció con Íñigo , algunas modificaciones en la vivienda adquirida, la cual se encontraba en fase de construcción (supresión de tabique, cambio de materiales, enchufes, cambios de tomas de agua y luz...), cuyo importe ascendió a 490 euros, los cuales fueron abonados directamente por la adquirente al Sr. Íñigo . El corredor comunicó a la promotora las referidas reformas, las cuales se llevaron a efecto a satisfacción de la Sra. Irene .

No se llegó a otorgar escritura pública de compraventa sobre la vivienda ubicada en la planta NUM007 , letra K, la plaza de aparcamiento nº NUM008 y el trastero nº NUM008 , sitos en el DIRECCION002 , en la localidad de Las Gabias (Granada), a favor de la compradora, constando la existencia de negociaciones a tal fin con la promotora, Promocullar S.L., pero no su contenido.-

Fundamentos

PRIMERO.- Encaje penal de los hechos y prescripción .- Los hechos anteriormente descritos no integran los delitos, ni de estafa ( art. 248 y 250.1.1º del C.P ., redacción anterior a LO 1/2015 de 30 de marzo), ni de apropiación indebida ( art. 252 y 250.1.1º del C.P ., redacción a fecha de los hechos), que han sido objeto de acusación por parte de la acusación particular, ni de calificación realizada por parte del Ministerio Fiscal ( art. 248 y 249 del C.P . o 252 del C.P ., vigente a fecha de los hechos), si bien, con la expresa solicitud, por parte de éste, de declaración de extinción de la responsabilidad penal de sus autores, los acusados, por causa de prescripción.

No obstante, con carácter previo a la valoración de los medios de prueba que fueron traídos a juicio y que han conducido a la anterior conclusión absolutoria para los acusados, hemos de dedicar algunas consideraciones a la cuestión que el Ministerio Fiscal ha traído a la palestra, la cual se arrastra desde la fase intermedia en la que la acusación pública, al darle traslado el juzgado de instrucción, de conformidad con el art. 780.1 de la L.E.Crim ., solicitó el sobreseimiento de las actuaciones por causa de prescripción de los hechos (f. 275).

Sobre la prescripción de los delitos objeto de la presente causa, sostiene el Ministerio Fiscal que los hechos de tener naturaleza penal, revestirían las calificación de estafa o apropiación indebida en sus modalidades simples o básicas ( art. 248 o 252 del C.P ., según redacción de los preceptos a fecha de su perpetración) y no agravadas (tal y como propugna la acusación particular). Como quiera que, a la referida fecha, el Código Penal establecía un plazo de prescripción, para ambos tipos, de tres años ( art. 131 en relación con el art. 33 del C.P .), los hechos estarían prescritos, concurriendo una de las circunstancias de exención de la responsabilidad penal con arreglo al art. 130.1.6º del C.P . Para llegar a tal afirmación, el Ministerio Público computa los plazos teniendo en cuenta el acto judicial de dirección del procedimiento contra cada uno de los acusados.

Así, en cuanto a Bernardino , se indica que no existe duda alguna ya que el contrato se suscribió el día 1 de febrero de 2007 y la providencia ordenando se le tomara declaración, esto es, dirigiendo el procedimiento contra el mismo, data del día 4 de febrero de 2016, sobrepasando con creces el plazo prescriptivo. Respecto de Íñigo , el Ministerio Fiscal toma en consideración la fecha de la declaración judicial del citado investigado que se produjo el día 7 de mayo de 2010, previo llamamiento por providencia de 24 de febrero de 2010, la cual ordenó se le recibiera declaración como legal representante de Ecoprons S.L. (f.92); fija, además, como dies a quo, la fecha de suscripción del contrato (f. 12 y ss.), 1 de febrero de 2007 , fecha en la que se entregó la mayor parte del dinero efectivo, dejando al margen las cantidades entregadas para la reforma del inmueble.

Como vemos la petición absolutoria para los acusados del Ministerio Fiscal parte, como premisa, en una diferente calificación jurídica de los hechos respecto de las peticiones de la acusación particular, excluyendo la posibilidad de la concurrencia de la circunstancia agravatoria de vivienda que prevé el art. 250.1.1º del C.P . (antes y después de la Reforma). Así, conforme al Código anterior a 2010 -los hechos ocurren en el año 2007-, los delitos básicos de estafa y apropiación indebida, no concurriendo ninguna de las circunstancias agravatorias del art. 250, prescribían, conforme a la penalidad asignada, a los tres años de su comisión (en la actualidad y a partir de la reforma del año 2010 a los cinco años). Por el contrario, de concurrir alguna de las circunstancias del citado art. 250 (subtipos agravados), al fijarse la pena con el límite de los seis años de prisión, el plazo prescriptivo, no sería de cinco años como se ha podido oír en juicio a la acusación particular, sino de diez años, plazo de prescripción que, por cierto, ha resultado inalterable en las sucesivas reformas legales.

El art. 250.1.1º del Código penal describe la circunstancia agravante de 'vivienda' de la siguiente forma: ' El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social '. Conforme a la doctrina jurisprudencial dicha 'vivienda' es preciso que se trate de la vivienda habitual y que la víctima vea frustrada la posibilidad de adquirirla o como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 6 marzo 2013 , atendiendo a una jurisprudencia consolidada, que la aplicación del subtipo agravado de vivienda requiere lógicamente que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad, de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada, presente o futura del perjudicado, no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla pues vedada para las segundas viviendas o para aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión. La aplicación del subtipo agravado no es, en definitiva, automática por el mero dato de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda (por todas, la STS nº 1/2007 de 2 de enero ).

En consecuencia, para estimar o no la prescripción de los hechos resulta exigible realizar una valoración jurídico penal apriorística de los mismos. Respecto de la adquisición de la vivienda de DIRECCION002 por parte de la querellante y su intención al adquirirla, no sabemos más que lo manifestado por ésta en juicio. Esto es, que compró la vivienda litigiosa para que la misma constituyera su morada por cuanto la adquirida con anterioridad sita en la localidad de Belicena, Vegas del Genil, la cual estaba gravada con un préstamo hipotecario de La Caixa de 30 de marzo de 2004, era más grande (casa unifamiliar adosada), pudiendo cubrir sus necesidades el DIRECCION003 adquirido, siendo un inmueble de dimensiones más reducidas. Su intención era vender el inmueble en el que vivía e invertir el producto obtenido en la adquisición de la vivienda - DIRECCION003 - de Las Gabias.

Podemos concluir con el Ministerio Fiscal en una cierta dificultad de aplicar al supuesto de autos la agravante de 'vivienda' pretendida por la acusación particular, especialmente teniendo en cuenta, de un lado, el carácter restrictivo que preside la aplicación de la norma penal más gravosa para el reo, y de otra, porque ciertamente, la vivienda en cuestión, no era 'la primera vivienda' sino una segunda cuyo pago, parece ser, llevaba aparejada la venta de la primera vivienda que se encontraba hipotecada.

Nada de lo referente a esta primera vivienda, la de Belicena, se nos ha puesto de manifiesto por la acusación particular, salvo que fue dada en pago de los dos créditos hipotecarios (el inicial del año 2004 y 'el puente' de 2 de febrero de 2007) que gravaban la finca, a favor de una sociedad del grupo Caixabannk, S.A., Buildingcenter, S.A. (Sociedad unipersonal), mediante escritura de fecha 26 de febrero de 2013 (f.237 ss.). Se desconoce, por tanto, la situación económica de los préstamos hipotecarios desde su suscripción, dato que serviría para esclarecer la verdadera intención de Irene al adquirir la vivienda.

Incumple la parte proponente, en una manifestación más de lo que el Ministerio Fiscal calificó en fase instructora de una actividad procesal 'errática', una de las cargas probatorias que le incumben, por cuanto no solo ha de probar los hechos en los que apoya su pretensión en lo esencial, sino también en las concretas circunstancias que agravarían la penalidad asignada. Considera la Sala que una petición de cuatro años de prisión más multa de nueve meses, atendiendo a la aplicación de una circunstancia agravante de 'vivienda', hubiera exigido una mayor diligencia probatoria por parte del proponente, ajustada a la doctrina jurisprudencial sobre la misma.

En cualquier caso, aun admitiendo, solo en hipótesis, que efectivamente el DIRECCION003 de DIRECCION002 , hubiera ido destinado a la vivienda habitual de la querellante, lo cierto es que los hechos de los que se acusa a Bernardino y Íñigo , no integran la penalidad asignada como delito de estafa o delito de apropiación indebida, tal y como se adelantó y se razonará, a continuación, ni en sus modalidades básicas ni en las agravadas, a través de la aplicación del art. 250 del C.P .-

SEGUNDO.- Delitos objeto de acusación.- Resulta de interés al presente caso recordar la jurisprudencia sobre los delitos que por las acusaciones han sido objeto de imputación, a fin de fundamentar, a la vista de tal doctrina legal, la concurrencia o no de sus respectivos requisitos en las conductas que se enjuician. Se describirán, a continuación, los perfiles genéricos de las conductas tipificadas, pues la estimación del subtipo agravado exige un plus fáctico pero no altera la exigencia del cumplimiento de los presupuestos típicos del delito básico.

Sobre el delito de estafa.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectúa, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens , esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas, STS. 1100/2002 de 13 de junio ).

Antes y después de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el C.P.

de 1973, en el delito de estafa y desde luego en el Código vigente, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante ( STS. 104/2001, de 30 de enero ).

Sobre el delito de apropiación indebida.- Tiene declarado el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 121/2014, de 19 de febrero de 2.014 , con cita de la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003, 5 de abril ).

Y la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, con igual criterio, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que ' en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida consistente en la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 (hoy art. 253) del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

Expuesta la doctrina general sobre los delitos objeto de acusación, procede concluir reiterando que si bien ambas figuras tienen en común la quiebra de la lealtad de las relaciones económicas, mientras que en la estafa se produce con el engaño antecedente, bastante y causante del desplazamiento patrimonial, en la apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre y sin engaño, y solo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.-

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada en juicio .- El material probatorio que fue traído a juicio (declaración de ambos acusados, testificales de la perjudicada, de los legales representantes de Promocullar S.L., declaración del legal representante de Ifinanzia S.L. y testimonio de Eutimio y Fidela , éstos últimos a instancia de los acusados y como representantes de la entidad Karnak, S.L., junto con la prueba documental aportada en el procedimiento), no han puesto de relieve sino los hechos declarados probados que, como ya anticipamos, no integran la tipicidad que es objeto de acusación alternativa por parte de la acusación particular.

Antes de adentrarnos en la valoración de los diversos medios de prueba practicados, la Sala quiere poner de relieve la dificultad con la que aborda dicha labor en el convencimiento de que por ninguna de las partes, ni tan siquiera por quienes han depuesto como testigos, se intenta mostrar la auténtica verdad de lo acontecido, mostrándose recelosos en dicha labor en pos de sus intereses, lo que si bien resulta esperable respecto de quien se defiende de una importante acusación con una grave consecuencia penológica, como es el caso, es muy reprochable en relación a quien ejercita la acción penal en solitario, al igual que cuando la ocultación o tergiversación proviene de quienes prestan declaración como testigos. La Sala, en definitiva, tiene la sensación de que no se nos ha expuesto la auténtica realidad de lo ocurrido por parte de quienes, de una forma u otra, intervinieron en la compraventa del inmueble (vivienda ubicada en la planta NUM007 , letra K, la plaza de aparcamiento nº NUM008 y el trastero nº NUM008 , sitos en el DIRECCION002 , en la localidad de Las Gabias - Granada-). Nos explicaremos, a continuación.

Resulta incontrovertido a través de la prueba practicada que, efectivamente, Irene , se puso en contacto con el acusado, Íñigo , a través de la empresa de la que era administrador único, hoy extinguida, Ecoprons S.L., para la adquisición del inmueble referido con anterioridad, llevándose a cabo con el acusado cuantas gestiones previas exige la compraventa de un inmueble. A su vez, el Sr. Íñigo , estaba facultado al efecto por la empresa promotora que por aquel entonces era la propietaria del inmueble, encontrándose en fase de construcción.

Por las razones que fueran, bien por dificultades para pagar un préstamo anterior, bien por el simple deseo de cambiar de domicilio, la perjudicada contrata a la empresa Ifinanzia S.L. -a instancia propia o de la inmobiliaria- para que le realice las gestiones financieras que hicieran posible la adquisición del DIRECCION003 , las cuales se concretaron en la ampliación del préstamo hipotecario anteriormente suscrito por la querellante con la entidad La Caixa y que gravaba su vivienda habitual (casa unifamiliar adosada) en Belicena. De ello da razón la documentación aportada por la acusación particular, a requerimiento del juzgado -previa petición del Ministerio Fiscal-, relativa a la posterior cesión en pago que realiza la Sra. Irene a una empresa del Grupo La Caixa. El importe del 'préstamo puente' fue de 50.000 euros, el cual se concedió el día 2 de febrero de 2007, mediante escritura pública (f.237 y ss.).

Consta, igualmente, que la financiera cobró por su asesoramiento y configuración de un préstamo 'puente', el importe de 1.825 euros, importe que fue abonado mediante entrega de cheque bancario a la empleada de la empresa de servicios financieros, quien concurrió a la firma del contrato de compraventa.

Aun cuando la fecha que aparece en el documento suscrito sea 1 de febrero de 2007, no resulta difícil pensar que se debe a un error y que, en realidad, la fecha fuera la misma del otorgamiento de la escritura pública de ampliación de hipoteca, esto es, el día siguiente, día 2. Por otro lado, es incuestionable que el documento (f.12 y ss.) se firmó en la sucursal de La Caixa a la que correspondía el préstamo y que al acto acudió, junto con la empleada de la financiera (que cobró en ese mismo instante sus honorarios), el acusado Bernardino , siendo éste quien firma el contrato 'provisional' y recibe el importe que se consigna en el documento, 16.000 euros, más 32.200 euros, cuyo recibo no consta, un total de 48.200 euros.

A propósito del referido acusado, resulta acreditado que ninguna relación tuvo con la adquirente, ni antes ni después del contrato, y que su actuación se limitó a cumplir el encargo que le encomendó el que, por entonces, era su jefe, Íñigo , siendo absolutamente desconocedor de las circunstancias que rodearon la firma del documento privado. El acatamiento de la órdenes recibidas por su jefe, sin que se acredite ninguna otra intervención en los hechos, ni aprovechamiento de los mismos, pues el dinero, tal y como fue recibido le fue entregado al Sr. Íñigo , según las propias manifestaciones de éste , excluye, desde este mismo instante, la posible participación del coacusado en delito alguno.-

CUARTO.- Excluido cualquier atisbo de responsabilidad penal en el acusado Bernardino , resta por determinar si en dicha responsabilidad incurrió el coacusado, Sr. Íñigo . Para ello es necesario que resulte acreditado que el mismo utilizó un ardid o maquinación que hiciera pensar en la perjudicada que mediante la prestación realizada adquiría un inmueble, no siendo ello cierto, conducta que integraría un delito de estafa, o bien, que una vez realizada su intervención legítima, celebrado el contrato y recibido el precio, hubiera destinado el mismo a otros fines distintos, en nuestro caso, no hubiera entregado el precio recibido a su destinatario final que no era otra que Promocullar, S.L., como propietaria y promotora. Como decimos ninguna de estas circunstancias se acreditan en el proceso a través de los medios de prueba practicados.

No puede desconocerse las irregulares circunstancias que acontecen en la suscripción del documento privado, propias de una época de dislate económico y financiero, especialmente, en el ámbito inmobiliario. La primera excepcionalidad se produce en el lugar en que el documento privado de compraventa es firmado, en una sucursal bancaria, como no dejando límite alguno al posible arrepentimiento de la adquirente, de manera que, tan pronto recibiera los fondos para la adquisición, se materializara la misma. Ello justificaría la firma 'provisional' por parte del empleado de la inmobiliaria y en nombre de los que, en realidad, debían de haber firmado el documento.

En la firma del documento privado existen dos circunstancias más que no responden a una lógica contractual. De un lado, el hecho ya indicado de la firma por parte del empleado de la inmobiliaria encargada de la venta, con la indicada salvedad de 'provisional', y de otro lado, el hecho de que se entreguen 48.200 euros en efectivo pero solo se consigne en el contrato la recepción de 16.000 euros. Comenzaremos con esta segunda cuestión de carácter económico.

Las partes tienen distintas versiones sobre la diferencia entre lo consignado en el contrato, 16.000 euros, y lo recibido, 48.200 euros. Mientras que la perjudicada afirma que los 32.200 euros de más se entregaron como cantidad y parte de pago del precio del inmueble ' que no figuraría en la escritura ', lo que se dice 'en negro', la defensa de Íñigo alude, ya desde su declaración instructora, a que el exceso de efectivo se justificaba porque el inmueble era 'un pase' de un adquirente anterior, que se había echado para atrás, y quería obtener un beneficio no fiscalizable, tan propio y característico de los contratos de esta naturaleza, especialmente en la fecha a la que nos referimos, febrero de 2007. De esta forma la diferencia era el propio beneficio del primer adquirente, Karnak, S.L.

A propósito de esta declaración exculpatoria de la defensa, la Sala mantiene importantes dudas sobre su realidad de la misma, presumiendo, y no afirmando, que por el momento procesal en el que se introduce el referido dato, el mismo va dirigido más que a la exculpación de los ahora acusados, a la justificación de la conducta desarrollada por los que también declararon como investigados durante la instrucción, legales representantes de Promocullar, S.L., quienes, en definitiva, eran los obligados o no al cumplimiento del contrato mismo, ya que la intervención de Ecoprons era de una simple intermediación o corretaje.

En noviembre de 2009 declaran en fase instructora los dos representantes legales de Promocullar S.L., cuyos nombres aparecían en el contrato firmado por la perjudicada. Ambos se desentienden de compromiso contractual con la Sra. Irene , afirmando que no es su firma la que obra en el documento, ni han recibido dinero por la referida adquisición. Ninguna alusión se hace por los mismos respecto de que el inmueble en cuestión hubiera sido adquirido por otro y no por la perjudicada, circunstancia llamativa si tenemos en cuenta que el supuesto adquirente anterior era el director de ejecución de la obra, a través de la empresa de la que era administrador, Eutimio . Ni Adriano , ni Bernardino , a fecha noviembre de 2009, hacen referencia a tan importante dato al que sí aluden en el juicio, afirmando que recibieron la renuncia del aparejador, si bien, no se le abonó a éste parte del precio ya pagado por el mismo, supuestamente, 16.000 euros.

Por supuesto, la perjudicada niega conocer que el inmueble fuera un 'pase' de un adquirente anterior, no siendo, en ningún momento informada de ello. La primera referencia al supuesto 'pase' se produce en la declaración, como investigado de Íñigo , en mayo de 2010. Curiosamente, junto con su declaración verbal, aporta un documento comprensivo de alegaciones sobre lo ocurrido, al que constantemente en la declaración acude para remitirse al 'informe anterior' (f. 118 y 119). Es ahí, en el referido informe, donde, por primera vez, se hace referencia a la adquisición previa por otro, Karnak, S.L. Posteriormente, en el escrito de defensa se aportó el contrato de 19 de mayo de 2006, idéntico en formato al firmado por la querellante, así como una orden de venta de 16 de octubre de 2006. Junto con estos documentos declararon en juicio, el Sr.

Eutimio y la Sra. Fidela , en representación de KarnaK, S.L., quienes ratifican las alegaciones de la defensa pero extrañamente no recuerdan el beneficio obtenido con el referido 'pase'. Ninguno de estos testigos firmó los documentos aportados, siendo sorprendente que su aportación se realice seis años después de que el acusado hiciera referencia a los mismos.

Con referencia a esta cuestión, resulta extraño que 'el pase' no se pusiera en conocimiento de la promotora y aunque se alega que el documento suscrito habilitaba la posibilidad de una novación subjetiva del contrato, pudiendo el adquirente designar a un tercero en su lugar, no es menos cierto que dicha posibilidad se contemplaba para el momento del otorgamiento de la escritura pública, y no antes, estipulación sexta del contrato (f.358 v.).

Tal y como hemos expresado con anterioridad, la Sala tiene importantes dudas sobre la certeza de dicha alegación. Ninguno de los medios de prueba en los que se asienta permiten concluir en su realidad, ni tan siquiera los documentos, cuya confección unilateral no se antoja difícil.

Pero ¿qué otra justificación podría tener la entrega de una cantidad de dinero en el momento de la firma del contrato sin que quedara reflejo documental de la misma? Pues la respuesta es tan simple como lo manifestado por la querellante, es decir, se entregaba una parte en 'negro', al margen de cualquier fiscalidad.

Podría reprocharse a tal aseveración que no cuenta con más apoyo que la declaración de la interesada pero, junto al dato de ser una práctica, no por reprobable, muy común, es que la misma encuentra apoyo en un documento al que las partes, especialmente la acusación particular, no le han otorgado la importancia que merece. Al folio 20, entre los documentos aportados con la querella existe una especie de presupuesto u oferta de la vivienda ' DIRECCION002 , NUM007 , NUM008 y NUM008 '. Como puede apreciarse el precio con IVA de la misma no es 128.616, 59 euros, tal y como se consigna en el contrato, sino 158.376, 59 euros, estableciendo una partida por reserva de la vivienda de 6.864 euros y otra por ' firma contrato ' de 38.896 euros, cantidades éstas cuya suma se aproxima bastante al importe de 48.200 euros abonados por la Sra.

Irene ; el resto de importes que determina el citado documento, ' hipoteca ' o ' cantidad a liquidar durante la obra ', sí coinciden con las cantidades fijadas en el documento privado. Resultando igualmente llamativo que el documento (f.14) indicara que la cantidad inicial de 16.000 euros fuera en efectivo, si bien, respecto de la cantidad de 16.454, 65 euros, que también aparece en el presupuesto como ' cantidad a liquidar durante la obra ', se especifique que su abono puede hacerse en efectivo o mediante cheque bancario. Por último, ninguna alusión se hace en la referida oferta al 'pase' por parte de un adquirente anterior.

La segunda de las irregularidades de la contratación es la firma del contrato por parte de un empleado de la inmobiliaria y, además, con carácter 'provisional'. Ya hemos aludido a que ello no puede responder sino a los tiempos en los que se suscribe el documentos de auténtico vértigo en las adquisiciones inmobiliarias y con la clara intención de 'coger' al cliente y, por supuesto, el efectivo del mismo. Pero respecto del referido dato lo esencial para la causa es que el mismo es utilizado por la promotora para desligarse de manera total con el referido acuerdo, añadiendo que nunca llegó a recibir importe alguno. No compartimos esas afirmaciones.

Sin perjuicio de que sea la jurisdicción correspondiente la que determine la eficacia y consecuencias que se han de derivar del contrato de 1 de febrero de 2007, lo cierto es que obra en las actuaciones un dato de suma importancia para afirmar que de la referida adquisición los promotores tenían pleno conocimiento y habían recibido el precio correspondiente. Nos referimos a la realización de unas reformas que fueron solicitadas por la querellante en el mes de marzo de 2007, ejecutadas y abonadas en mayo de 2007; los documentos 3º y 4º de la querella dan razón de su encargo, ejecución y pago, así como los documentos bancarios aportados en el acto del juicio. Dichas obras fueron reconocidas tanto por el Sr. Íñigo , en juicio, como por los legales representantes de Promocullar S.L., en el momento de su declaración instructora (f.67 y ss.), manifestando una cierta amnesia respecto de dicho dato en el acto del juicio cuando con anterioridad se declaró que las reformas las realizó Bernardino con su empresa contratista y que cobró las mismas. De hecho, la posterior venta del inmueble, formalizada durante la instrucción, fue con el DIRECCION003 modificado a satisfacción de la Sra. Irene . (f. 26, 27 y 28). Ninguna explicación razonable dan los administradores mancomunados de Promocullar, S.L. sobre las referidas reformas pero, tal y como expresó en juicio el Sr. Bernardino , 'no hay modificación sin cliente', por lo que la lógica nos conduce a afirmar que efectivamente la cliente existía, había cumplido con las exigencias de pago que se les había impuesto y por ello, solo por ello, se realizaron las reformas que solicitó con el consiguiente costo económico de 490 euros que igualmente abonó. Por tanto, el desentendimiento que realizan los administradores de Promocullar, S.L., respecto del contrato es cuestión, no es asumible pues con la aceptación de la reforma, la cual le fue comunicada por Ecoprons, más concretamente por Íñigo , es obvio que el contrato 'provisional' fue aceptado y, si bien, no consta que el acusado entregara el dinero a Promocullar, S.L., ello no supone un obstáculo pues, primero, era dinero que se movía evitando dejar rastro, 'en negro', y segundo, quien puede acreditar dicha entrega, contraría su planteamiento en el proceso (referido al pase a un primer adquirente) -en el caso del acusado-, o bien, va en contra de su decisión de no afrontar la suscripción del contrato y sus consecuencias -en el supuesto de los promotores-.-

QUINTO.- Hasta ahora el análisis de la prueba se muestra favorable, al menos en parte, al planteamiento mantenido por la acusación particular, sin embargo, en lo referente a la naturaleza penal de los hechos, la Sala disiente de la parte acusadora. Efectivamente, una cosa es que la querellante tenga que ser resarcida de los importes abonados sin obtener contraprestación alguna, cuestión ésta que se ha de ventilar ante la jurisdicción civil en cuanto a la forma, modo, sujetos obligados e importes a recuperar, y otra muy distinta, es que ello comporte una responsabilidad penal, al menos de quienes son los únicos acusados en el proceso y que intervinieron como comerciales en la compraventa, por acuerdo de corretaje con la promotora.

En párrafos anteriores excluimos toda posibilidad de responsabilidad penal en la persona de Bernardino cuyos argumentos no reiteraremos. Respecto del acusado Íñigo , la responsabilidad penal del mismo pasa necesariamente por concluir que engañó a Irene hasta el punto de hacerle creer que estaba adquiriendo un inmueble, provocando la disposición de 48.200 euros a su favor o de un tercero, en nuestro caso, la promotora, sin tener la más mínima intención de materializar la compraventa o hacer que la misma se llevara a efecto por quien podía realizarla, la promotora, -supuesto delito de estafa-, o bien, distrajo el dinero recibido legítimamente, sin aplicarlo a los fines para los cuales lo recibió, esto es, para entregárselos al promotor en pago del precio.

Pues ni lo uno ni lo otro han resultado acreditados, tal y como hemos expresado en el Fundamento de Derecho anterior. Como expusimos, la querellante firmó el contrato consignándose por el 'vendedor' firmante, el carácter 'provisional', así consta en todas sus hojas; de donde se deduce que no era la firma de las dos personas que aparecían en el encabezamiento del contrato como partes vendedoras. Por otro lado, el documento consignaba que en ese momento se entregaba la cantidad de 16.000 euros en efectivo y no la de 48.200 euros que era lo que definitivamente se entregó, lo que pone de manifiesto que la parte acusadora conocía del exceso en el pago, cualquiera que sea la justificación que se quiera atribuir a dicho importe. Consta además, que el acusado, dio la orden para la reforma a nombre de la adquirente, recibió los importes por éste concepto, se ejecutaron las mismas y se abonaron al promotor, lo que determina el total conocimiento de la adquisición por parte de Promocullar S.L. El acusado realizó todo lo que le era exigible como corredor o intermediario de la operación (quien quiera que fuera su mandante), en la firme convicción de que la promotora, como había ocurrido en otras ocasiones, respondería al cliente. Sin embargo, no fue así.

Se nos escapan las verdaderas razones por las que la compraventa no llegó a buen término si efectivamente la adquirente tenía la firme decisión de otorgar la correspondiente escritura y asumir las consecuencias de carácter económico que de ello se derivaban. A fecha de interposición de la querella la vivienda reformada no había sido vendida y era ofertada por inmobiliarias dedicadas al ramo. Aun cuando en juicio lo negó, Irene , directamente o a través de asesores, mantuvo conversaciones y negociaciones con empleados de la promotora (un tal Balbino ), sin que llegue a acreditarse el contenido de dicha negociación, siendo posible, que sus exigencias, como la posible devolución de lo abonado, en todo o en parte, no fueran atendida por Promocullar, S.L., por cuanto ya en esa fecha la crisis había expandido sus efectos negativos en las empresas dedicadas a la construcción. Ésta hipótesis se basa en las propias manifestaciones de la querellante, al indicar que su deseo era vender la vivienda de Belicena para asumir el costa del DIRECCION003 , sin que tal circunstancia llegara a producirse pues la vivienda hipotecada fue objeto de la cesión en pago a favor de Buildingcenter, S.A. (Sociedad unipersonal), mediante escritura de fecha 26 de febrero de 2013 (f.237 ss.).

La conclusión no es otra que la ausencia de prueba en la que asentar los presupuestos necesarios del delito de estafa o de apropiación indebida, por parte de Bernardino y Íñigo , únicos acusados en juicio, sin perjuicio de que la parte acusadora ejercite, ante a la jurisdicción que es propia, las acciones que tenga por conveniente por el supuesto incumplimiento contractual.-

SEXTO.- Costas del proceso .- En materia de costas procesales, de conformidad con el art.123 del C.P . y 240.1º de la L.E.Crim . se declararán de oficio.- VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Bernardino y Íñigo de los delitos de los que venían siendo acusados (estafa o apropiación indebida), declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.