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27/07/2018
Sentencia Penal Nº 328/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10416/2017 de 04 de Julio de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Julio de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 328/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100336
Núm. Ecli: ES:TS:2018:2649
Núm. Roj: STS 2649:2018
Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10416/2017 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 4 de julio de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
Antecedentes
Una vez en la vivienda, se dirigieron a la habitación que utilizaba como dormitorio Abel , produciéndose un contacto sexual entre ambos, Y, una vez finalizada la relación, sobre las 22,00 horas, se inició una discusión entre ellos, por motivos que se desconocen, procediendo en el transcurso de la misma el acusado a coger un arma blanca monocortante y, con ánimo de matar al ya mencionado, a clavarle la misma dos veces en la parte derecha del cuello, causándole una herida de 1,5 cm de longitud por 0,5 cm en su parte más ancha, ubicada a 1 cm de la nuez, y otra de 2 cm de longitud por 1 cm de longitud en su parte más ancha, situada a unos 3 cm por debajo de la anterior, que afectaron a ramas de la arteria yugular, y otra en región epigástrica de unos 10 cm de longitud por 5 cm en su parte más ancha, heridas éstas que provocaron la muerte inmediata de Abel .
Antes de abandonar la vivienda, el acusado, movido por ánimo de ilícito enriquecimiento, se apoderó de una caja que contenía seis relojes de bolsillo valorados en 12.400 euros, que se encontraban al lado de la puerta de la entrada, cogiendo las llaves de la vivienda, y saliendo después de la misma, portando una bolsa de plástico con la inscripción 24 h C/ Progreso, en la que metió un cuchillo y una caja azul conteniendo guantes de látex marca Corysan, arrojando la misma en un contenedor de la calle Lorenzo Fernández Xocas, introduciendo en el maletero del vehículo Seat León matrícula ED-.... , que previamente había estacionado en la misma calle, la caja con los relojes. Tales efectos fueron hallados por el agente de Policía con carnet profesional n° NUM003 .
Posteriormente, y sobre las 0,30 horas del día 5 de octubre, el acusado fue observado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraba en la intersección de la Avenida de la Habana y Curros Enríquez, llamando la atención de aquéllos su actitud, por lo que trataron de identificarlo, iniciando entonces una rápida carrera hacia el parque de San Lázaro, donde fue interceptado y registrado, encontrándose en su poder las llaves de un vehículo, que resultó ser el Seat León de su propiedad, y que se hallaba estacionado en las proximidades, dejándole los agentes marchar, al desconocer lo que previamente había sucedido, pero sin perderlo de vista; al observar que se subía al vehículo mencionado, se acercaron al mismo, y le ordenaron que se bajara para proceder a inspeccionarlo, reaccionando entonces el acusado cerrando las puertas con el seguro, momento en el que el agente con número de carnet profesional NUM004 abrió el maletero hallando en su interior una caja con la inscripción 'The World Of Galgary Collection', lo que provocó que el acusado, con el fin de atentar contra la integridad física del mismo, arrancase el vehículo y realizase una maniobra brusca de marcha atrás, golpeando al agente mencionado, y a continuación lo impulsó hacia delante, donde ese encontraba el agente con número de carnet profesional NUM005 que trataba de evitar su huida y que tuvo que apartarse para no ser arrollado. Como consecuencia de tal acción resultó el agente citado en primer lugar con un esguince en el tobillo izquierdo, precisado de asistencia facultativa y del que tardó en curar 15 días, uno de ellos impedido para sus ocupaciones habituales y 14 no incapacitado para las mismas, restándole como secuela una algia de tobillo grado mínimo.
Sobre las 5,50 horas del mismo día señalado el acusado fue localizado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando iba corriendo por la calle Lorenzo Fernández Xocas, portando dos bolsas de plástico en las manos, arrojando una de ellas al ser sorprendido al agente NUM005 iniciando un forcejeo con el mismo, y logrando darse a la fuga hacia la CALLE000 , lugar en el que fue detenido por dichos agentes, en colaboración con los de la Policía Local números NUM006 y NUM007 .
Las bolsas referidas contenían, una de ellas varias toallas y sábanas ensangrentadas y la otra cuatro cuchillos de acero con la inscripción ' DIRECCION000 ' en la hoja y otro de la marca 'mariscal', siendo hallado, así mismo, en las inmediaciones del lugar donde se practicó la detención un llavero conteniendo cuatro llaves que se corresponden con las de la vivienda del fallecido Abel .
El acusado, poco antes de su detención, regresó a la vivienda donde había dado muerte a Abel con el fin de borrar huellas de su participación en los hechos ya descritos, procediendo a trasladar el cadáver desde la habitación hasta la bañera del cuarto de baño, y, a continuación, a prender fuego sobre el colchón de la cama, provocando un incendio que alcanzó a los muebles existentes en la habitación, así como al suelo de la vivienda, y que provocó gran cantidad de humo que se extendió hacia el exterior de la misma, lo que obligó a dar aviso a los bomberos que acudieron a sofocar el incendio. El piso NUM000 NUM001 sufrió importantes desperfectos, siendo presupuestada la reparación de los mismos en la suma de 88.712,86 euros.
El fallecido estaba casado con Héctor , encontrándose en el momento de ocurrencia de los hechos separado de hecho del mismo; así mismo, tenía dos hermanos, Diego y María Inmaculada , y dos sobrinos Petra y Higinio '.
Expídase por el Letrado de la Administración de Justicia copia certificada del presente auto al recurrente.
Expídase y entréguese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia testimonio de la resolución recaída y votos particulares si los hubiere.
Expídase igualmente para su remisión directa a la Sala Segunda del Tribunal Supremo la certificación ordenada en el artículo 861 de la ley citada.
Remítase también causa a efectos de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 861. Se mantiene la situación de prisión del condenado. Una vez hecho, emplácese a las partes para que en el plazo de QUINCE DÍAS, comparezcan ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, formalizando el recurso de casación.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno'.
La representación de Raimundo :
PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por vulneración de la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , así como vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y vulneración de la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE .
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 25 CE , por vulneración del derecho a la legalidad penal, con interdicción de vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta a mi representado.
TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, por haber denegado diligencias de prue¬ba que han sido propuestas por esta parte en tiempo y forma y se consideran pertinentes.
CUARTO.- Por error en la apreciación de la prueba.
QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de lo prevenido en el art. 138 CP .
SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de lo prevenido en el art. 234 CP .
SÉPTIMO.- Al amparo dela rt. 849.1 LECrim., por indebida aplicación de lo prevenido en el art. 550 CP .
OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de lo prevenido en el art. 617.1 CP en vigor en el momento de la comisión de los hechos.
NOVENO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 266 CP .
DÉCIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 21.4 y 21.6 CP .
DÉCIMO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 114 , 115 y 116 CP .
La representación de la acusación particular de Diego , Petra y Higinio :
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley procesal , se invoca infracción de ley, al entender que se aplica indebidamente el art. 138 del CP y se inaplican los arts. 139.1.1ª en relación en relación con el art. 22.1ª del CP (Entiende el recurrente que de los hechos declarados probados, deben calificarse como delito de asesinato y no de homicidio) y la doctrina jurisprudencial sobre la materia.
SEGUNDO.- De forma alternativa al anterior motivo se invoca igualmente infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim , al entender que se infringen el art. 138 del CP por indebida aplicación y el art. 22.2ª del CP , éste último por inaplicación, al entender que en la calificación alternativa de homicidio sostenido por esta representación procesal, como mínimo debe de tenerse en cuenta que concurre.
TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley procesal , al entender que se infringen, por inaplicación, los arts. 237 , 241.1 y 2 y 242.1 y 2, todos ellos del CP .
CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , al entender que se infringe, por inaplicación, el art. 351 del CP , en tanto que entendemos que concurren todos los elementos para que los hechos de los que venimos acusando al condenado, se califiquen, no como constitutivos de un delito de daños como lo hace la sentencia de autos, sino como constitutivos del delito de incendio con grave riesgo para la personas, aún en grado de tentativa.
QUINTO Y SEXTO.- Articulado como dos motivos diferentes, en las alegaciones 12ª y 13ª se aduce que no se ha resuelto en la sentencia ahora recurrida puntos concretos de la acusación, en concreto que no se resolvió en el delito de homicidio sobre la concurrencia de la agravante genérica de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2ª del CP . Ello constituye por una parte infracción de precepto constitucional, art. 24 CE por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por otra parte quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º LECrim .
SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1° de la LECr . en relación con los arts. 237 , 241.1 y 2 y 242.1 y 2 del CP , toda vez que en los hechos probados de la sentencia de autos se consignan conceptos jurídicos ('
Fundamentos
RECURSO DE Raimundo
Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Cuestiona que la instrucción de la causa se ha producido una delegación del juez instructor en la policía que practicó diligencias de investigación contrarias a lo dispuesto en la ley de enjuiciamiento criminal que señala la competencia en los jueces de instrucción, lo que supuso una limitación de su derecho de defensa en la medida en que no pudo personarse en la diligencias. También cuestiona la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que es objeto de un desarrollo más pormenorizado en el segundo motivo, si bien se queja de la imposibilidad de que el material probatorio elaborado en sede policial tenga carácter de prueba para conformar la convicción judicial.
El motivo se desestima. En primer lugar la declaración del secreto de las actuaciones es una medida que corresponde al juez de instrucción conforme al artículo 302 de la Ley de enjuiciamiento criminal , medida que debe ser adoptada con singular cautela pues supone una restricción a la publicidad las actuaciones y al derecho de defensa y que se fundamenta en necesidades de la investigación. No obstante, la Ley de enjuiciamiento criminal, para preservar el derecho de defensa dispone su levantamiento con antelación necesaria y prudente para asegurar y permitir el derecho de defensa. Por otra parte, desde la configuración del artículo 126 de la Constitución y 282 y siguientes de la Ley procesal penal , el ordenamiento dispone que corresponde la policía judicial la función de averiguar los delitos y practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobar los hechos y descubrir a los delincuentes, actividad de indagación e investigación para las cuales los funcionarios de policía judicial tienen competencia propia, y también puede actuar en competencia delegada del juez instructor, una vez judicializada la investigación por un hecho delictivo. A tal efecto, las normas de enjuiciamiento criminal y el Real Decreto de policía judicial prevé la situaciones que pueden concurrir en la investigación del hecho delictivo a través de los funcionarios de policía judicial. Esa atribución competencial diseñada en la Constitución, y en la Ley procesal penal no quiere decir, como el propio tribunal de la instancia recoge su fundamentación, que las actuaciones practicadas en sede policial tenga otro valor que el de la propia actuación de investigación. La sentencia así lo recoge 'las mismas [las actuaciones de la policía] constituyen diligencias de investigación y no diligencias de prueba', lo que comporta que esa labor realizada por los funcionarios policiales no tiene capacidad de ser fuente de prueba sobre la realidad de los hechos. Son actos de investigación y no actos de prueba. En el sentido indicado el artículo 741 Lecrim . es claro, la convicción judicial se obtiene a partir de las pruebas practicadas en el juicio oral en condiciones de regularidad, es decir bajo las premisas de oralidad, publicidad, contradicción efectiva e inmediación, y también aquella practicada en el sumario, esto es, en sede judicial, que por las razones previstas en el artículo 714 o 730 de la ley procesal , no pueden ser reproducidas en el juicio; también la prueba del sumario que haya sido objeto de investigación y cuya resultancia haya sido llevada a juicio oral conformando una realidad susceptible de formar una convicción judicial. En este sentido no cabe duda de que los conocimientos obtenidos por la instrucción e investigación policial en la que se participan datos, hechos o circunstancias posibilitan una investigación que permite a los funcionarios que la han efectuado participar al juez del enjuiciamiento los resultados de sus pesquisas contrastadas que han sido obtenidas desde la regularidad. Es por ello que si una declaración personal, del investigado o imputado o de un testigo, participa unos hechos, los mismos puede ser objeto de investigación y ser aportados a proceso. La prueba no será la testifical sino la resultante de una investigación obtenida a partir de unos hechos participados de forma regular, es decir, de acuerdo a la Ley de enjuiciamiento criminal.
La prueba no deviene de unas declaraciones vertidas en sede policial sino de investigación que subsigue a esa declaración vertida en comisaría de policía. El tribunal de instancia forma su convicción a partir de la investigación de localización del acusado por el terminal telefónico. Además, la prueba que se deriva de la intervención de efectos que sitúan al acusado en el hecho, como la ropa, las llaves. Concretamente, respecto del homicidio, el tribunal ha comprobado registro de llamadas entre el acusado y la víctima; también ha tenido en cuenta las testificales oídas que sitúan al acusado del lugar de los hechos, como el testimonio de Jose Luis , que vio salir del ascensor de la vivienda al acusado, que lo había tomado la planta NUM000 , vivienda de la víctima. Otro testigo, que vivía en el piso inferior oyó las demandas de auxilio a la hora en que sucedieron los hechos. El vehículo en el que el acusado se desplazó a la vivienda de la víctima fue grabado por las cámaras de seguridad situadas en los aledaños de la vivienda y a la hora en que se produjeron los hechos. El acusado es advertido por la policía y después inspeccionado el vehículo, produciéndose las agresiones a agentes de policía, arrojando bolsas con efectos que procedían del domicilio. El acusado, nuevamente, es visto por la policía a las 5:50 de la madrugada portando dos bolsas de plástico que arroja a la policía y en las inmediaciones del lugar de detención se intervienen las llaves de la casa Jose Luis . Las bolsas de plástico tenían toallas y sábanas ensangrentadas, restos biológicos de la víctima, y los guantes de látex igualmente intervenidos, restos biológicos del acusado y de la víctima. La comparación de los restos biológicos encontrados en el material intervenido con los del acusado es ordenado por el juez para determinar la correspondencia y se declara en la sentencia a partir de una prueba pericial oída en el juicio.
El recurrente cuestiona concretos apartados de esta actividad probatoria. Así, refiere que objetos de la vivienda de la víctima que aparecieron en el coche pudieron provenir de otros encuentros, manifestación que no desvirtúa la convicción del tribunal, pues la posibilidad que el recurrente manifiesta no desvirtúa que se intervinieron ese día después de los hechos y en unas circunstancias que inducen a pensar, con lógica y racionalidad, su reciente sustracción. En otro apartado sostiene que la toma de muestras de carácter indubitado como pertenecientes al acusado pudiera ser objeto de un error respecto del otro ocupante de la celda en la prisión en que fueron tomadas, lo cual aparece desvirtuado por el contenido de la pericial que hace referencia a la obtención de muestras indubitadas y a su análisis, concluyendo con la atribución al acusado. La confesión del acusado en comisaría de policía, efectuada con garantías previstas en ordenamiento, no es actividad probatoria pero si ha sido objeto de investigación en los concretos apartados que el recurrente expuso. Como antes señalamos, sí corresponde a la policía comprobar los extremos de esa declaración y sus resultados pueden ser llevados a juicio así lo argumenta la sentencia en la fundamentación jurídica, todos los datos obtenidos la declaración han resultados acreditados en el acto del juicio, como la localización de las heridas que presentaba la víctima, los efectos de los que se desprendió a la salida vivienda, la localización del cadáver en la bañera y la producción del fuego. Que el acusado se negara a declarar en el juicio oral no resta capacidad a la investigación de las declaraciones en sede policial.
Con respecto a los otros delitos de hurto de incendio y de atentado, la actividad probatoria resulta de la propia constatación de los hechos por parte de los funcionarios policiales que intervinieron en la detención siendo víctimas de la agresión del acusado, e ir recuperando efectos del acto contra la propiedad, así como la realidad del incendio.
Constatada existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima
De acuerdo a reiterados precedentes de esta Sala, el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al delito por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad, en inicio, al legislador, y en el momento de aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringe la proporcionalidad en la individualización de las penas si ésta se atempera a las reglas contenidas en el Código penal.
Consecuentemente motivo se desestima
El motivo se desestima. El quebrantamiento de forma exige como presupuestos de la declaración de nulidad que interesa el recurrente, que la diligencia de prueba denegada sea necesaria, y lo será en el sentido de relevancia con la causa, tanto por su relación con el objeto del proceso como por su no reiteración con otros elementos de prueba sobre el mismo hecho; además que sea posible, en el sentido de poder ser llevado ante el tribunal; y que la denegación además de indebida, sea causante de indefensión de quien recurre al impedirse una actividad probatoria relevante para el caso.
La desestimación es procedente. Las pruebas propuestas carecen de relevancia, pues el que la pareja de la víctima, de la que se hallaba separado, tuviera o no, las relaciones que se afirma eran malas, no cuestiona el hecho y no afecta al relato fáctico. De la misma manera, la declaración del funcionario que vio al acusado desde la azotea de un centro penitenciario, es irrelevante para construcción del hecho probado y no alcanza a valorar las capacidades psíquicas del acusado que necesitan otro tipo de prueba para declarar una deficiencia.
Las desestimación es procedente por cuanto las pruebas periciales puede ser tenidas como documentos a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal en la medida en que el juez careciendo de otros acreditamientos en la materia propia de la pericia, se aparte de las conclusiones de los peritos para conformar una convicción distinta de la que resulta de la pericial, para lo que se requieren conocimientos precisos. Es por ello que será documento cuando se trate de una única pericial o de varias absolutamente coincidentes. En el caso, el tribunal ha valorado la pericial y ha llevado al hecho probado lo que de la misma resulta, sin que la distinta valoración que realiza el recurrente lleve a afirmar el error del tribunal, máxime cuando el contenido del error que denuncia es el de atribuir al término empleado por la pericia 'atribuido' un significado de falta de asertividad sobre la correspondencia de los restos biológicos con el acusado. La prueba pericial se realizó en las condiciones regulares que permiten su valoración y la conclusión de los peritos de atribuir al acusado y a la víctima los restos biológicos objeto de su pericia es lo suficientemente asertiva para afirmar lo que relato fáctico refiere. Ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.
Como dijimos en la STS 366/2017, de 19 de mayo la nueva redacción de la perseguibilidad de los delitos leves de lesiones, si bien no han variado en la descripción de la conducta típica, 'están sometidos ahora a una condición de perseguibilidad como es la denuncia del agravado'. La interpretación de esta Sala, a partir de esta condición y de la Disposición Transitoria 4ª, y es la siguiente: 'La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa y que lleva aparejada una posible responsabilidad civil, continuaran hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles, en cuyo caso procederá al archivo de lo actuado'. Por ello, la causa abierta por falta solo seguiría por delito leve en lo atinente a la responsabilidad civil al no concurrir la precisa condición de perseguibilidad de la denuncia previa.
El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado toda vez que la causación del daño susceptible de ser evaluado económicamente para la fijación de una responsabilidad civil aparece en la sentencia, de la misma manera que figura en la sentencia la relación de parentesco que hace figurar a los destinatarios de la responsabilidad civil como perjudicados en el delito.
RECURSO DE Diego , Higinio Y Petra
La revisión por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras).
Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero ).
Desde esta perspectiva analizamos la impugnación. El motivo opuesto en primer lugar interesa la condena por un delito de asesinato al concurrir la circunstancia de agravación de alevosía. El motivo no puede prosperar en la medida en que no se limita a un error jurídico sino a cuestionar el hecho probado instando una modificación que incorpore los presupuestos de la agravación. En todo caso, el relato fáctico no permite afirmar el presupuesto de la alevosía, esto es, la selección de medios modos o formas de ejecución tendentes a asegurar el resultado imposibilitando la defensa. Su concurrencia es factible pero el hecho probado no lo describe.
Otro tanto cabe afirmar con respecto a la alegación contenida en el motivo segundo sobre la concurrencia de la circunstancia de agravación de abuso de superioridad, pues ni es factible agravar la la declaración de culpabilidad del acusado sin arbitrar un trámite de audiencia, ni del hecho probado resulta los elementos para conformar la circunstancia de agravación. Por lo tanto las sustracciones se realizaron sin la violencia instrumental y la calificación correcta es la de hurto. Con relación a la oposición manifestada del motivo cuarto que se corresponde con la alegación 10ª y 11ª, donde se sostiene la subsunción del hecho en el delito de incendio con riesgo a la vida de las personas exigiría declarar probado la intención del acusado de poner en peligro la vida de personas que pudieran ser perjudicadas por el delito de incendio. El hecho probado no describe esa situación de riesgo y el tribunal afirma en el fundamento de derecho sexto 'que las condiciones en las que el acusado provocó el incendio no eran aptas para causar un peligro para la vida o la integridad física de terceros', afirmación que apoya en el contenido de la prueba pericial que así ha sido valorada.
Con relación a los motivos quinto y sexto que recoge las alegaciones 12ª y 13ª del escrito de impugnación la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, concretamente desde el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, alegación que debe ser desestimada por cuanto el fundamento de derecho octavo de la sentencia recoge la argumentación para denegar esa concurrencia afirmando 'que tal circunstancia no concurre por no darse los presupuestos indicados y ni puede determinarse el desequilibrio de fuerzas entre agresor y víctima ni que esta situación fuera deliberadamente ocasionada por acusado'..
El motivo séptimo, que se corresponde con la alegación decimocuarta como plantea un quebrantamiento de forma del artículo 851, número uno de la Ley de enjuiciamiento criminal , al afirmar que en el hecho probado se contiene la expresión empleo de violencia que integra un concepto jurídico que predetermina el fallo y lo refiere a la expresión referida empleo de violencia en el delito de homicidio que quiere hacerlo extensivo al delito de hurto lo que conllevaría a la declaración de aplicación del delito de robo con intimidación. El motivo se desestima pues la afirmación de la existencia de violencia se refiere a los hechos que son subsumidos en el delito de homicidio y no están dirigidos a la sustracción de objetos muebles. No hay predeterminación del fallo pues se trata de una expresión de general comprensión que no anticipa el fallo impidiendo la defensa.
Las impugnaciones se desestiman.
Las discrepancias surgieron en la Sala juzgadora porque tal episodio fue precedido, según el relato del hecho probado de la sentencia de instancia, de una discusión entre el acusado y su víctima en la que el acusado con un arma blanca monocortante y, con ánimo de matar al ya mencionado, le causó tales heridas que provocaron la muerte inmediata de D. Abel .
La sentencia de instancia excluyó el delito de robo argumentando en sede de fundamentación jurídica que:
A lo que añadió que se carece de elementos de juicio que permitan estimar acreditado que el apoderamiento de tales efectos
Es decir la exclusión del robo no se fundó en la configuración de la premisa fáctica sino de la dogmática según la cual el delito de robo exige esa
Se daba así respuesta denegatoria a la pretensión de la acusación particular (y del Ministerio Fiscal en la instancia) reiterada en esta casación, que seguía la doctrina jurisprudencial que estimamos mayoritaria, en relación al sentido
Queda pues excluido del debate toda referencia a elementos fácticos. Incluidos los constituidos por los elementos subjetivos del delito. No se discute la secuencia histórica de los comportamientos. Tampoco que el autor decidiera voluntariamente el ejercicio de la violencia que culminó con la muerte de la víctima. Tampoco que, cuando tomó para sí los objetos, lo hizo con propósito de ilícito lucro.
La cuestión que se suscita es la
En ella se reitera la doctrina de las SSTC 167/2002 , 184/2009 , 45/2011 , 88/2013 conforme a la cual
Pero en la que ahora citamos se cuidó de advertir que: «
E ilustró tal excepción con un significativo elenco a modo de ejemplos, tras decir que
Los hechos probados son inequívocos: el acusado aprovechó el momento, es decir la circunstancia, subsiguiente a su acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción. Y eso es precisamente lo que, conforme al Diccionario de la Real Academia, significa emplear.
Aunque alguna sentencia posterior parecía matizar ese discurso como en la 128/2018 de 20 de marzo , en la que pese a confirmar la condena por robo en la instancia, la mayoría consideró necesario matizar que ello se debía a una consideración fáctica ausente en la sentencia de la instancia: el hecho notorio de que los peregrinos extranjeros, como era la víctima, llevaban consigo dinero.
Quien ahora redacta este Fundamento Jurídico consideró que tal razonamiento
El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se «utiliza» su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar:
Se rechazó en dicho Pleno no jurisdiccional que debiera diferenciarse si la violencia precedente había determinado (como en el caso de homicidio), o no, la total neutralización de la víctima. Lo que en la derrotada tesis implicaría, si la víctima de la violencia fallece antes de la sustracción, que ésta ya no se lleva a cabo «contra» su inexistente, por imposible, defensa debiendo ser calificada de mero hurto.
No cabe decir que el Código Penal construya el tipo penal del robo diferenciándolo del hurto a partir de dos diversas preposiciones, «contra» y «sin», respectivamente, referidas a la voluntad del desapoderado. En efecto el Código Penal no utiliza la preposición «contra» cuando define el comportamiento que tipifica como robo. No es posible identificar entre las descripciones del robo ninguna referencia a la supuesta diferenciación entre supuestos en los que la violencia haya neutralizado la capacidad de defensa de quien la sufre (que sería constitutivo de hurto) respecto de otros en los que solamente ha minorado, únicos en los que podría hablarse de sustracciones «contra» la voluntad de la víctima (que sería constitutivo de robo).
No se exige que recaiga aquélla
En resumen, lo relevante es que exista la
Por lo que concierne al
Lo que excluye la «responsabilidad objetiva» que pudiera considerarse reprochable en los denominados tipos complejos de robo con violencia del artículo 501 del Código Penal prodemocrático. Entonces podía ser suficiente que el resultado de la violencia en las personas que la sufrían bastaba que acaeciera «con ocasión» del delito patrimonial. Lo que es inaceptable en la configuración exigida en la doctrina que se impuso por mayoritaria en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo.
Obviamente, por otra parte, en caso de dolo sobrevenido a la actividad violenta se excluye la relación que se requiere para establecer entre uno y otro delito la relación concursal medial del artículo 77.1 del Código Penal . Ambos delitos se penarán como concurso real.
Y, en lo que concierne a la tipicidad delictiva derivada de la violencia la calificación atenderá, si el tipo lo toma en consideración ( artículo 148 del Código Penal ) al procedimiento e instrumento utilizados o a otras circunstancias.
La pena a imponer para sancionar el robo ha de ser pues, dado el uso de armas, la mitad superior de la que va de tres años y seis meses a cinco años de prisión que es la que ya corresponde por ser cometido en casa habitada
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Declarando de oficio el pago de las costas ocasionadas en ambos recursos.
Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Voto
Fecha de sentencia:
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número: 10416/2017 P
Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
A través del presente voto particular expreso mi disensión a la sentencia a la que se une en el particular referido a la subusnción de los hechos declarados probados en el delito de robo con intimidación que sustituye a la condena por delito de hurto.
La cuestión fue también llevada al Pleno no jurisdiccional de la Sala II para su decisión al entender precisa una clarificación sobre la subsunción de las sustracciones de bienes muebles que se realizan en un contexto de violencia y subsiguientes a la causación de la muerte de una persona. Reproduzco en este Voto el contenido de la argumentación que desarrolle en la Sala que decidió el recurso y en el Pleno no jurisdiccional a quien se remitió el análisis para la fijación de una doctrina.
Necesariamente, toda operación de subsunción de un hecho en una norma penal requiere partir de un hecho declarado probado y, en casación, debe partirse del respeto a lo declarado probado por el tribunal de instancia. En el caso de esta casación el relato fáctico, en el particular que ahora nos interesa, era el siguiente: dos personas han mantenido una relación sexual por precio. 'Finalizada la relación sobre las 22 horas, se inició una discusión entre ellos por motivos que se desconocen procediendo en el transcurso de la misma el acusado a coger un arma blanca monocortante y, con ánimo de matar al ya mencionado, procedió a cravarle la misma dos veces en la parte derecha del cuello... que provocaron la muerte inmediata de Abel '. El hecho probado añade, tras un punto y aparte. 'Antes de abandonar la vivienda, el acusado, movido por el ánimo de un ilícito enriquecimiento se apoderó de la caja que contenía seis relojes de bolsillo valorados en 12.400 €, que se encontraban al lado de la puerta de entrada'. A esta relación fáctica ha de añadirse, pues tendrá importancia para la resolución de la impugnación, que en la fundamentación de la sentencia, al abordar la subsunción de la sustracción en el delito de robo violento o en el hurto, se excluye, expresamente, la necesidad de violencia para la sustracción y se niega la existencia de prueba sobre el carácter instrumental de la violencia.
Queda el margen de la discrepancia el delito de homicidio.
La calificación de unos hechos consistentes en la sustracción de bienes muebles subsiguientes a un hecho violento ha dado lugar a posiciones, en ocasiones, contradictorias en esta Sala. En la jurisprudencia, que considero mayoritaria, se ha exigido que la violencia o la intimidación típica del robo continuado ha de ser instrumental a la sustracción (por muchas, STS 1041/98, de 16 de septiembre , que diferencia el hurto del robo, precisamente, en que en el robo violento existe un control y vigilancia personal por el propietario sobre sus bienes y que el sustractor debe vencer, mientras que en el hurto la acción es de aprehensión de lo que está a la mano sin vigilancia, por lo que el sustractor no ha de vencer ninguna resistencia). Esta línea jurisprudencial comienza a quebrarse con pronunciamientos en los que se afirma que una situación que el aprovechamiento de una situación de violencia ya rellena la tipicidad de la violencia típica del robo con intimidación. En este sentido, la Sentencia 399/2016, de 10 mayo , calificó de robo con intimidación la sustracción de bienes subsiguientes a un hecho violento, argumentando que 'tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se utilizaba su resultado para este fin, es decir, si de alguna manera es aprovechada'. Y se añade que el significado de la expresión 'con empleo de violencia intimidación' incluye el aprovechamiento de una situación de violencia. Esta línea jurisprudencial encontró apoyo en otras Sentencias de esta Sala que refieren supuestos en los que concurren situaciones de violencia que es aprovechada para la sustracción de bienes muebles mientras subsiste la realización de la violencia. Pero, a mi juicio, estos últimos supuestos nada tienen que ver con el objeto de esta casación. En aquéllos la situación violenta que describen afecta a un sujeto pasivo con voluntad intacta pero turbado por la defensa de su posesión, en tanto que en el supuesto de esta casación el sujeto que ha sufrido la violencia ha muerto y surge con posterioridad la voluntad de sustraer bienes muebles.
Considero necesario clarificar el ámbito de la discrepancia a partir de dos situaciones. En primer lugar, que la sustracción se realice respecto de una persona que ha sufrido una situación de violencia y, precisamente, por la natural conturbación no puede reaccionar contra la sustracción. De otra, la situación en la que la persona titular del bien sustraído ha fallecido a consecuencia de la violencia y el acto de sustracción surge con posterioridad. En esta situación cuando la sustracción se produce no hay afectación de la voluntad, porque el sujeto ha fallecido.
En el primer supuesto, la sustracción realizada en un contexto violento nos lleva a analizar si el sujeto pasivo puede expresar una voluntad contraria al despoderamiento y la instrumentalidad de la violencia, y así efectuar la subsunción en el robo violento. En el segundo, si la muerte se ha producido, y la intención de sustraer surge con posterioridad a la muerte, la sustracción realizada encuentra acogida en la tipicidad del hurto.
Esta conclusión encuentra acogida en la jurisprudencia de esta Sala que ha delimitado el delito de robo con intimidación y el delito de hurto de forma clara. Así la sentencia 1702/2000, de 7 noviembre, afirmó que el delito de robo tiene una estructura compleja, dado que reúne en el tipo correspondiente los elementos del hurto y de las coacciones: 'el autor, afirma la doctrina moderna, sustrae una cosa ajena, coaccionando a la víctima para que ésta tolere la sustracción. Por lo tanto, la acción que permite el apoderamiento sólo podrá ser sancionada como robo cuando la entidad de la violencia sea tal que impida al sujeto pasivo ejercer la defensa de las cosas que son amenazados de sustracción. En tales supuestos, junto a la lesión de la propiedad se habrá vulnerado también el bien jurídico libertad'. En esta Sentencia se añade, en referencia una situación de aprovechamiento de un susto producido a la víctima del robo que 'este aprovechamiento no puede ser considerado equivalente a la violencia ejercida o a la amenaza de la misma, pues no limita la capacidad de defensa de las cosas de sujeto pasivo del delito y, por lo tanto, no ha tenido ningún efecto sobre su capacidad de defensa de la cosa sustraída'. Numerosas sentencias han reiterado esta posición, la Sentencia 1122/2003 del 8 septiembre, la 367/2004, de 22 marzo, la 231/2012, del 9 abril, son prototípicas de una jurisprudencia que ha mantenido la exigencia de relación causal entre la utilización de la violencia y el desapoderamiento. El empleo del término 'instrumentalización', es un lugar común de la jurisprudencia cuando analiza la necesidad del empleo de violencia para la sustracción.
El delito de robo con intimidación reprocha la conducta de quien se apodera de una cosa mueble empleando violencia con intimidación. Desde la tipicidad subjetiva, se requiere la instrumentalización de la coacción a la libertad dirigida a la obtención de un bien mueble ajeno, esto es, una conducta violenta dirigida a vencer una voluntad contraria del poseedor que detenta un bien mueble del que no quiere desprenderse. Requiere, por lo tanto, la doble afectación antes referida, a la propiedad y a la libertad. Si la voluntad del tenedor no es objeto de una vis física o intimidatoria, la sustracción es típica del hurto pues la sustracción se realiza sin afectación de la voluntad del poseedor.
El Código penal diferencia respecto de las sustracciones de bienes muebles, dejando aparte otras modalidades típicas, un delito de hurto, consistente en tomar la cosa mueble ajena sin la voluntad del poseedor, y un delito de robo con intimidación, en el que el autor dirige una fuerza, física o psíquica, para vencer una voluntad contraria al desencadenamiento. La subsunción se realiza tras comprobar si en el acto de desapoderamiento de un bien mueble la acción comprende un ataque a la libertad o no, y es por ello que el código utiliza las preposiciones 'contra' o 'sin', que preceden al término 'voluntad' para deslindar la tipicidad de ambas figuras. Estas dos preposiciones marcan la respectiva tipicidad, de robo con intimidación, cuando la acción es contra la voluntad del detentador, y de hurto, cuando la acción se realiza sin la voluntad del poseedor. No ha de olvidarse que el delito de robo con intimidación, por afectar a la libertad, es un delito de relación que implica una relación entre agresor y agredido. Es obvio que cuando el titular del bien ha fallecido, la acción depredatoria, posterior fallecimiento, se realiza sin su voluntad y, por tanto, es típica del delito de hurto.
Ciertamente, hay supuestos en los que por inmediatez temporal entre la muerte y la sustracción, la delimitación entre la tipicidad del hurto y la del robo con intimidación se complica. En la jurisprudencia hemos conocido casos que han hecho necesaria deslindar los distintos supuestos. Por ejemplo en la Sentencia 1162/98, el 3 octubre, se afirmaba la necesidad de atender a cada supuesto concreto para comprobar si la muerte y el apoderamiento de bienes muebles estaban causalmente relacionadas. En el mismo sentido la reciente sentencia 128/2018, de 20 marzo , en la que los hechos refieren la sustracción de una cantidad de dinero a una extranjera que realizaba el camino de Santiago como peregrina. El tribunal de instancia calificó los hechos de robo con intimidación y esa calificación fue confirmada por esta Sala argumentando que en la causa se hacía mención, como hecho notorio no discutido por la defensa del acusado, a que los peregrinos de nacionalidad extranjera, al no ser titulares de cuentas corrientes en nuestro país, llevaban consigo cantidades de dinero importantes. En este supuesto esta Sala argumentó que la inferencia sobre el dolo en la sustracción de bienes y el empleo de la violencia para ese apoderamiento, era razonable y asentada en un hecho notorio. Consecuentemente, la Sala consideró razonable la inferencia sobre la tipicidad subjetiva en el robo violento, pues con la muerte también se perseguía la sustracción.
En el caso de esta casación se refieren dos hechos sucesivos en el tiempo, primero la causación de la muerte, y después la sustracción, para la que no se describe ni su instrumentalización, ni elementos que informan la tipicidad subjetiva del robo violento. Lo que sí existe es un aprovechamiento de la circunstancia derivada de la causación de la muerte, y es aquí donde radica la discrepancia, pues para la mayoría la conducta típica de robo con intimidación se rellena a partir del aprovechamiento de un acto violento, en tanto que para la jurisprudencia clásica, en la que se apoya este Voto, se exige la instrumentalidad de la violencia en el desapoderamiento, de manera que es preciso que exista una voluntad dirigida a la sustracción para lo que se emplea la violencia o intimidación (doble afectación a la libertad y a la propiedad), y sobre esa exigencia deberá practicarse la prueba precisa para su acreditación, bien entendido que como hechos de naturaleza subjetiva, la acreditación resultará de inferencias racionales desde datos fácticos objetivos.
Consecuentemente, como sostuve en la deliberación en la Sala y en el Pleno no jurisdiccional de la Sala, en el caso de esta casación, la sustracción de los bienes muebles realizada a una persona que ha fallecido precedentemente a consecuencia de un acto de violencia, al no resultar acreditado que la muerte fuera causada con la finalidad de sustraer, sino que la sustracción de los bienes surge con posterioridad a la muerte, debe ser subsumido en el delito de hurto y no en el robo con intimidación. Se trata de una sustracción de bienes muebles sin la voluntad de su detentador. Solo cuando existan elementos que permitan inferir racionalmente la instrumentalización de la muerte para el desapoderamiento, podrá calificarse de robo.
El núcleo del problema radica en la acreditación del elemento subjetivo del delito, esto es, comprobar si en el hecho la violencia es instrumental a la sustracción, lo que requiere una actividad probatoria sobre ese elemento que podrá resultar acreditado a través de inferencias lógicas. Y ese elemento subjetivo no solo no concurre en el hecho sino que el tribunal de instancia ha declarado, expresamente, que no ha sido probado.
Por último, planteo una serie de interrogantes sobre las que no se proporciona una respuesta adecuada.
Una interpretación como la que realiza la mayoría plantea nuevos problemas que van a complicar la subsunción y que expongo con la necesaria síntesis. ¿La concurrencia de un homicidio, en su caso asesinato, con un delito de robo con intimidación, se rige por las reglas del concurso real o ideal? Habrá de partirse de la caracterización de la instrumentalización, de medio a fin, de un delito y otro extremo que la sentencia de la mayoría obvia, pues no la requiere. Además, ¿Será de aplicación al delito de robo violento, la agravación específica derivada del empleo de medios peligrosos que pudieran haberse empleado en la muerte violenta? Un tercer problema, ¿cómo van a abordarse los supuestos de violencia no ejercida por el autor de la posterior sustracción y de la que se aprovecha? Por ejemplo, en una situación de estampida provocada por un suceso violento, un acto terrorista o de otra índole, que es aprovechada para la sustracción de bienes muebles abandonados, son típicos de hurto o de robo con intimidación. Con la subsunción postulada por la mayoría, el tipo de robo se afirma en el aprovechamiento de un acto violento, y, una vez abierta esa posibilidad, no veo cómo va a restringirse la subsunción en el robo violento, de estos hechos cuando la tipicidad no excluye que la violencia sea ejercida por otros. El aprovechamiento de una situación de violencia para la sustracción de bienes muebles ¿no supone una regresión a un derecho penal de responsabilidad objetiva?. La calificación de robo violento por el aprovechamiento de una situación de violencia no buscado para la sustracción nos lleva a calificar la sustracción de robo violento por una situación de violencia preexistente que convierte en típica de robo toda sustracción posterior.
Por último, una objeción referida al caso concreto de esta casación. Como antes expuse, en la fundamentación de la sentencia impugnada se alude a que 'no ha resultado debidamente acreditado que el uso de la violencia física empleada por acusado se encuentra en relación de medio fin con el acto de apoderamiento patrimonial, en particular la sustracción de una colección de relojes, tampoco que el propósito inicial de su conducta fuera el depredatorio'. Y añade 'se carece de elementos de juicio que permitan estimar acreditado que el apoderamiento de tales efectos precisara el empleo de la violencia desplegada, al desconocerse las concretas circunstancias en las que se sucedieron los hechos'. Estas frases de la fundamentación inciden sobre la acreditación del elemento subjetivo del robo con intimidación, la instrumentalización de la violencia en la sustracción, y el tribunal afirma que no ha resultado acreditado la voluntad inicial de sustraer, ni la necesariedad de la violencia para la sustracción, extremos que tienen un indudable contenido fáctico que corresponde examinarlo al tribunal de la instancia en su función de valorar la prueba desde la inmediación, conforme al art. 741 de la Ley procesal , y con respeto al contenido esencial del derecho de defensa, que requiere la intervención del acusado en la producción de la prueba. No es preciso reiterar en este Voto el contenido de las funciones del tribunal encargado de la revisión de los pronunciamientos jurisdiccionales y las limitaciones expuestas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional en una dirección jurisprudencial también asumida por esta Sala. (Por todas STDH Valvuena Redondo e. España, 21460/08, de 13 de diciembre de 2011 y Pérez Martínez e. España, 26023/10, de 23 de febrero de 2016 . Veanse también las SSTC 146/2017, de 14 de diciembre , y 125/2017, de 13 de noviembre ). En su consecuencia, no es procedente una revisión del pronunciamiento de condena cuando esa revisión se realiza en perjuicio del reo y sobre una revaloración de la actividad probatoria que lesionaría las exigencias del proceso debido en orden a la valoración de la prueba, que solamente puede realizar el tribunal con inmediación, y con observancia del derecho de defensa, con la presencia del acusado para su contradicción. La alteración del título de condena, de hurto a robo con intimidación, supone examinar la relación subjetiva entre la violencia y la sustracción, y ese extremo lo descarta el tribunal de instancia, porque no se acredita y porque no resulta acreditada su necesidad, afirmaciones que se realizan desde la inmediación y con la presencia del acusado en la práctica de la prueba.
Concluyo, entiendo que la violencia típica del robo con intimidación es una violencia causalmente dirigida a la sustracción y esta no concurre cuando la idea de sustraer surge tras la muerte del poseedor de los bienes posteriormente sustraídos, pues su voluntad no ha sido forzada para la sustracción.
Andres Martinez Arrieta Antonio del Moral Garcia