Sentencia Penal Nº 328/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1803/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo : AI
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0231236
Procedimiento Abreviado 1803/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 09 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2975/2016
SENTENCIA Nº 328/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª JOSEFINA MOLINA MARIN
---------------------------------------------- En Madrid, a 30 de mayo de 2019.
Vista los días 27 y 29 de mayo de 2019 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia
Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid seguida de oficio por delito contra
la salud pública contra, Eusebio , con DNI nº NUM000 y nº de ordinal en informática NUM001 , mayor
de edad, hijo de Federico y de Montserrat , natural de Badajoz, con domicilio en DIRECCION000 nº
NUM002 (Madrid), con antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta
causa; contra Rosaura , con DNI nº NUM003 y nº de ordinal en informática NUM004 , mayor de edad, hija
de Jaime y de Susana , natural de Badajoz, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 (Madrid), con
antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; contra Yolanda ,
con DNI nº NUM005 , mayor de edad, hija de Martin y de María Teresa , natural de Badajoz, con domicilio
en DIRECCION000 nº NUM002 (Madrid), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad
provisional por esta causa; contra Eusebio , con DNI nº NUM006 y nº de ordinal en informática NUM007
, mayor de edad, hijo de Martin y de María Teresa , natural de Madrid, con domicilio en DIRECCION000
nº NUM002 (Madrid), con antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta
causa; contra Catalina , con DNI nº NUM008 y nº de ordinal en informática NUM009 , mayor de edad, hija
de Martin y de María Teresa , natural de Madrid, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 (Madrid),

sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; y contra Juan
Manuel , con DNI nº NUM010 y nº de ordinal en informática NUM007 , mayor de edad, hijo de Pedro Jesús
y de Irene , natural de Madrid, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 (Madrid), con antecedentes
penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa.
Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Paz Núñez Corregidor, y
dichos acusados representados respectivamente por el Procurador D. José Gonzalo Santander Illera, y
defendidos por el Letrado D. Rafael Vergara Medina, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR
BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de: a) un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo primero del Código Penal ; b) un delito de tenencia ilícita de armas del art.

564.1.1 º y 2.3ª del Código Penal ; c) un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1.b); reputando como responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados Eusebio , Rosaura , Yolanda , Eusebio , Catalina y Juan Manuel . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando para cada acusado por el delito a) las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 348,78 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago; por el delito b) las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición a cada uno de los acusados, de conformidad con lo establecido en el art. 570.1 del Código Pernal , la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante seis años; y por el delito c) las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; solicitando el comiso de la sustancia, efectos, dinero, armas y cartuchos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto, e imposición de las costas procesales.



SEGUNDO .- La defensa de los acusados Eusebio , Rosaura , Yolanda , Eusebio , Catalina y Juan Manuel en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente, solicitó la aplicación del art. 368 párrafo segundo del Código Penal , y en relación a los acusados Catalina y Juan Manuel la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
PRIMERO .- En el año 2016 los acusados Eusebio (padre) con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales; Rosaura , esposa del anterior, mayor de edad y sin antecedentes penales; sus hijos Eusebio (hijo) con DNI NUM006 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Catalina , mayor de edad y sin antecedentes penales, juntamente con el marido de Catalina , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se venían dedicando de manera continuada al tráfico de cocaína y heroína en la parcela n° NUM002 de la DIRECCION000 de Madrid, en la que habitaban todos ellos, siguiendo la mecánica habitual en dicho lugar consistente en facilitar a los compradores el acceso con sus vehículos al interior de la parcela que se encontraba vallada y que contaba con un portón de entrada corredero, y que cerraban tras su acceso; dichos compradores abandonaban la parcela a los pocos minutos con la sustancia estupefaciente que los acusados les habían proporcionado a cambio de dinero.

Iniciada una investigación por parte de la Sección de Policía Judicial de la Comisaría de Villa Vallecas, en el desarrollo de las vigilancias llevadas a cabo los agentes observaron los siguientes hechos: 1. El 22 de septiembre de 2016, sobre las 18,35 horas los acusados vendieron a Germán cocaína con un peso neto de 0,297 gramos, una pureza del 66,4% y un valor en el mercado de 28,92 euros, que le fue interceptada posteriormente por los agentes.

2. Sobre las 13,50 horas del 3 de noviembre de 2016 los acusados vendieron a Gines cocaína con un peso neto de 0,468 gramos, una pureza del 65,4% y un valor en el mercado de 44,88 euros, que le fue interceptada después.

3. A las 17,20 horas del 4 de noviembre de 2016 los acusados vendieron a Indalecio una bolsita que contenía 0,236 gramos netos de cocaína, con una pureza del 38,3%; y heroína, con una pureza del 8,5%, todo ello con un valor en el mercado de 16,95 euros, que le fue interceptada posteriormente por los agentes.

4. Sobre las 19,50 horas del 4 de noviembre de 2016, los acusados vendieron a Gabriel una bolsita que contenía 0,155 gramos netos de cocaína, con una pureza del 47,7%; y heroína, con una pureza del 3,6%, todo ello con un valor en el mercado de 11,87 euros, que le fue interceptada a continuación.

5. A las 11,25 horas del 10 de noviembre de 2016 los acusados vendieron a Jeronimo 0,077 gramos netos de cocaína, con una pureza del 54,6% y un valor en el mercado de 6,16 euros, que le fue intervenida posteriormente por los agentes.

6. Sobre las 18,45 horas del 14 de noviembre de 2016 los acusados vendieron a Jon cocaína con un peso neto de 0,121 gramos, una riqueza del 55,9% y un valor en el mercado de 9,92 euros, que le fue interceptada por los agentes.

7. A las 19,20 horas del 16 de noviembre de 2016, los acusados vendieron a Julián heroína con un peso neto de 0,125 gramos, una riqueza del 38,6% y un valor en el marcado de 8,91 euros, que le fue interceptada posteriormente.

8 . Sobre las 11,50 horas del 23 de noviembre de 2016 los acusados vendieron a Laureano cocaína con un peso neto de 0,253 gramos, una riqueza del 63,7% y un valor en el mercado de 23,63 euros, que le fue interceptada posteriormente por los agentes.

9. A las 19,00 horas del 1 de diciembre de 2016 los acusados vendieron a Leon cocaína con un peso neto de 0,264 gramos, una riqueza del 59,8% y un valor en el mercado de 23,15 euros que le fue intervenida posteriormente por los agentes.



SEGUNDO .- El día 14 de diciembre de 2016, se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid en los edificios sitos en la parcela n° NUM002 de la DIRECCION000 de Madrid y se hallaron los siguientes efectos: 1. En el edificio principal de dos plantas que constituía la vivienda de Eusebio (padre), de su esposa Rosaura y del hijo de ambos Eusebio , se ocuparon los siguientes efectos: en el salón en el interior de una caja metálica una pistola antígua de dos cañones de avancarga sistema Lefaucheux cuyo estado de funcionamiento no se ha podido comprobar; además, en dicho salón una mesa tipo cocina situada bajo una ventana enrejada y a la que se practicó el narcotest ofreciendo resultados positivos a heroína y cocaína. En el dormitorio del matrimonio un revólver de bolsillo (modelo Mini) marca 'North American Arms' y número de serie NUM011 , en buen estado de funcionamiento con 5 cartuchos, y una bolsa de piel roja con 24 cartuchos todos ellos del calibre 22 Short idóneos para su uso en el revólver; en el armario empotrado de otro dormitorio una pistola marca 'Walther' modelo 'P 99', con el número de serie borrado, en perfecto estado de funcionamiento y con el cañón regenerado y modificado, que tenía un cargador con 15 cartuchos, y un segundo cargador con 15 cartuchos, todos ellos del calibre 9 mm. Parabellum, idóneos para su uso en la pistola. Ninguno de los acusados disponía de licencia de armas.

2. En la vivienda situada detrás del edificio principal que ocupaban los acusados Catalina y su marido Juan Manuel una balanza de precisión marca 'Tangent' a la que se practicó el narcotest ofreciendo resultados positivos a heroína y cocaína.

En el momento de su detención, la acusada Rosaura portaba 70 euros procedentes del tráfico ilícito de cocaína y heroína.



TERCERO .- No consta que la acusada Yolanda , mayor de edad y sin antecedentes penales, que tenía su residencia en la Parcela NUM012 de la DIRECCION000 , tomara parte en las antedichas actividades.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 , 18 de abril de 2008 , 5 de diciembre de 2011 , 20 , 27 y 28 de enero , 3 y 10 de febrero y 9 de diciembre de 2015 , 5 de abril y 24 de mayo de 2018 ), como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. Conviene precisar que basta un único acto de tráfico en cualquiera de sus formas para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencia de 11 de julio de 2001 ).

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso las sustancias intervenidas eran heroína y cocaína, sustancias incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancias causantes de grave daño a la salud.

Las cantidades reducidas a que se refieren los distintos actos de venta realizados por los acusados no impiden la aplicación del tipo en base a la intrascendencia de la conducta, porque dada la importancia del bien jurídico protegido y la gravedad de los efectos que puede tener la droga sobre éste, se comete también por actos aislados y de escasa entidad cuantitativa, salvo los casos en que no se superen las dosis mínimas psicoactivas.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

La defensa solicitó alternativamente la aplicación del art. 368.2 del Código Penal que permite la imposición de la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Las resoluciones del Tribunal Supremo recaídas hasta el momento admiten la atenuación examinada cuando se trata de muy escasas dosis de cocaína o de heroína, o cuando las circunstancias de carácter personal que presenta el acusado no permiten apreciar datos que revelen una especial peligrosidad, de manera que el injusto cometido resulte de mínima gravedad ( Sentencias de 2 de marzo , 7 , 15 , 18 y 19 de abril , 10 , 12 y 17 de mayo , 8 , 9 , 10 , 14 , 15 , y 16 de junio , 10 y 14 de noviembre , 2 , 5 , 7 , 12 , 14 , 15 , 16 y 30 de diciembre de 2011 , 4 , 12 , 17 , 18 , 25 y 31 de enero , 2 , 8 y 15 de febrero , 21 de octubre y 12 de noviembre de 2013 , 14 de octubre y 13 de noviembre de 2014 , 23 de enero y 14 de diciembre de 2015 , 5 de abril y 22 de noviembre de 2016 , 28 de noviembre de 2017 y 22 de marzo de 2018 ). Por consiguiente, debe tratarse de la venta aislada u ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa de operaciones reiteradas de venta de heroína y cocaína. Y además a la vista de que los antecedentes policiales y penales, y las circunstancias personales de los acusados demuestran una dedicación profesionalizada al negocio concebido como medio de vida y proveedor de recursos al grupo familiar, factores que excluyen la noción de entidad reducida en la conducta criminal. Expresamente señala la sentencia de 14 de octubre de 2014 que no cabe identificar escasa gravedad del hecho con la escasa cantidad de droga intervenida, máxime cuando la intervención de cantidades reducidas lo fue a un elevado número de compradores.

2. Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1.b) del Código Penal .

El actual Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, introducido por la LO 5/10 de 22 de junio, rubricado 'De las organizaciones y grupos criminales', incorpora figuras de peligro que adelantan la barrera penal castigando la mera pertenencia a una organización o a un grupo criminal como delitos independientes de los que pueda cometer la organización o sus integrantes. Se trata de combatir el aparato organizado de poder como una categoría dogmática distinta de la coautoría; su penalidad agravada se sustenta en un mayor desvalor de acción o de resultado con relación al delito común y básico, cuando se realiza por varias personas que se han repartido la ejecución delictiva, lo que supone la existencia de una planificación con un reparto de papeles que favorece la eficacia de la actividad criminal, su capacidad ofensiva y la impunidad de sus miembros, todo ello con voluntad de continuidad.

Se aborda tanto la lucha contra la delincuencia organizada y profesionalizada, como contra la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad. Con esta última finalidad se ha establecido la figura del grupo criminal del art.

570 ter., entendiendo por tal 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'. Por consiguiente, la ley permite configurar el grupo criminal con esas dos únicas notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización. En este sentido se orienta la interpretación jurisprudencial ( Sentencias de 18 de julio y 8 de octubre de 2014 , 10 de julio de 2015 , 24 y 29 de febrero , 3 y 5 de mayo , 9 y 16 de junio , 14 de julio , 26 de septiembre , 25 de octubre y 22 de noviembre de 2016 , 6 de abril , 25 de mayo , 7 de septiembre de 2017 , 24 de enero , 19 de julio de 2018 ). Es necesario incardinar ahora en el ámbito del grupo criminal los supuestos anteriormente contemplados en el art. 369.1.2ª del Código Penal de organización de carácter transitorio u ocasional.

Por otro lado, para diferenciar el grupo criminal de los casos de simple codelincuencia, es preciso atender a que tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos; por ello cuando se forme una agrupación de personas para la comisión de un delito específico, se tratará de un supuesto de mera codelincuencia. Así se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( Sentencias de 1 de abril de 2013 , 13 de febrero , 16 de abril , 29 de mayo , 24 de junio , 17 y 18 de julio , 8 de octubre de 2014 , 22 de enero y 10 de julio de 2015 , 24 y 29 de febrero , 3 de mayo y 9 de junio de 2016 , 16 de junio , 14 de julio de 2016 , 26 de septiembre y 22 de noviembre de 2016 , 25 de mayo y 7 de septiembre de 2017 , 24 de enero , 19 y 25 de julio , 12 de septiembre y 15 de noviembre de 2018 , 29 de enero , 1 de febrero y 12 de febrero de 2019 ).

En este caso se advierte la existencia de un grupo dedicado por tiempo indefinido a la comisión concertada de delitos contra la salud pública. Este carácter permanente del acuerdo sobre la comisión de sucesivas infracciones le dota de sustantividad propia y le diferencia con claridad de un supuesto de mera coautoría; dicho carácter subsiste con independencia de que no todos los integrantes participen en cada uno de los episodios delictivos perpetrados. Si la pluralidad de sujetos es imprescindible para que exista el grupo criminal como tal, no es precisa en cambio en la ejecución de cada uno de los episodios ejecutados en cumplimiento del plan de actuación, y no excluye además la participación en ellos de terceras personas ajenas al mismo.

Cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando la naturaleza de tipos con conceptos globales de estos delitos lleva a la sanción del conjunto de la actividad como un delito único, a los efectos de la tipificación del grupo u organización debe considerarse como una actividad delictiva plural cuando el grupo u organización esté constituido para la realización de una pluralidad de acciones de tráfico. Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, continuados o sancionados como una sola unidad típica.

3. Los hechos declarados probados y realizados por Eusebio (padre), su esposa Rosaura y el hijo de ambos Eusebio , son también legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1 y 2.1 ª y 3ª del Código Penal .

Concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 26 de abril y 8 de noviembre de 2006 , 25 de abril y 1 de junio de 2007 , 18 de abril y 10 de octubre y 26 de diciembre de 2008 , 29 de noviembre y 9 de diciembre de 2010 , 16 de julio de 2014 , 13 de febrero , 9 y 20 de julio de 2015 , 24 de enero , 27 de marzo , 12 de abril y 8 de noviembre de 2018 ) establece en los siguientes: a) una situación de tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, con facultad o posibilidad de ser utilizadas. Dicha tenencia ha de ir más allá del pasajero contacto con la cosa, de manera que no se produce en las hipótesis de ocupación fugaz y momentánea; en definitiva, se precisa un lapso temporal variable, según los supuestos, del que pueda colegirse que el sujeto activo contaba con una voluntad de detentación del arma, junto al dato de una efectiva disponibilidad de ella, bastando la disponibilidad potencial sobre el arma o armas de que se trate para ser usadas en cualquier momento (21 de septiembre de 2011, 22 de enero de 2015 y 7 de junio de 2017).

b) su objeto material lo es un arma de fuego, es decir, un instrumento capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora; ha de encontrarse en condiciones de disparar, por lo que están excluídas las armas simuladas o las inutilizadas que no pueden ser puestas en condiciones de hacer fuego.

En este caso, se trata de armas cortas (art. 564.1.1º), y concurre además la agravación del art. 564.2.1ª y 3ª en relación a la pistola 'Walther' modelo 'P 99' que tenía el número de serie borrado y además presentaba el cañón regenerado y modificado para salvar su previa inutilización reglamentaria, modificando así sus características originales ( Sentencias de 21 de julio y 20 de diciembre de 2000 y 8 de febrero de 2001 ), sin que sea preciso que tales alteraciones las haya realizado el poseedor ( Sentencias de 29 de septiembre de 2006 y 18 de mayo de 2007 ).

c) una valoración antijurídica de la tenencia, con el requisito normativo de carencia de las licencias o permisos necesarios, en relación con la existencia del peligro que ha de llevar en sí la infracción penal; d) el elemento subjetivo integrado por el conocimiento de que se posee un arma de fuego careciendo de la documentación legitimadora de la posesión, y la voluntad de tenerla pese a no hallarse habilitado al efecto; y además, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes, pero sin exigir ningún dolo específico.

Se trata de un delito permanente y de naturaleza formal y objetiva, de mera actividad o de riesgo abstracto que protege la seguridad de la comunidad, y que deja al margen la forma y modo de adquisición del arma y el dato de si se ha hecho uso de ella. La consumación se produce cuando concurren los elementos de la posesión o mera detentación material del arma y la intención de poseerla, lo que se traduce en una relación entre el agente y el arma que, permitiendo su disponibilidad, posibilita el empleo a voluntad (21 de septiembre de 2011, 7 de mayo de 2014, 4 de febrero, 10 y 20 de julio de 2015). Por otro lado, la posesión de varias armas da lugar a un solo delito (10 de julio de 2007).

La jurisprudencia ( Sentencia de 16 de diciembre de 2002 , 27 de julio de 2007 , 27 de enero de 2010 , 12 de marzo de 2012 , 16 de abril y 7 de mayo de 2014 y 3 de febrero de 2015 ) admite la tenencia compartida por varias personas cuando se advierte una disponibilidad conjunta con la libre disposición del arma para todos ellos, sin que sea precisa para la comisión de este delito una perduración posesoria durante un cierto período de tiempo, pues basta la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía y que la conducta exteriorice o implique el ánimo de conservarla.



SEGUNDO .- 1. De los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal se considera responsables en concepto de autores a los acusados Eusebio (padre), Rosaura , Eusebio (hijo), Catalina y Juan Manuel por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

Todos los citados habitaban en la parcela NUM002 . Se constatan además actuaciones de todos ellos en las vigilancias y control de acceso ( Rosaura los días 4, 7 y 23 de noviembre; Juan Manuel los días 10, 14 y 16 de noviembre; Martin (padre) y Catalina el 1 de diciembre de 2016). Es además máximamente reveladora la conducta de Juan Manuel dando aviso de la llegada policial y la de su mujer Catalina impidiendo la entrada a la vivienda. Finalmente, el matrimonio de Martin y María Teresa junto con su hijo Eusebio habitaban en el edificio principal en el que estaba situada la ventana de expedición de las sustancias y donde fueron localizadas las armas que relacionan claramente a los anteriores con la dinámica delictiva.

Sin embargo, en relación a la acusada Yolanda cabe señalar que el agente con carnet profesional NUM013 recogió en el acta de vigilancia levantada el día 3 de noviembre de 2016 que Yolanda impidió el paso de un vehículo a la parcela al advertir la presencia policial, pero sin embargo en la vista oral dijo que quien realizó dicha conducta había sido 'el machaca', lo que impide tener como ratificada la primera de las afirmaciones. Además de lo dicho, se ha constatado que Yolanda no vivía con sus familiares, sino que consta empadronada en la parcela NUM012 , y finalmente, no se encontraba en la parcela en el momento de la intervención policial y de la realización de la diligencia entrada y registro. Estas razones aconsejan un pronunciamiento absolutorio respecto de dicha acusada.

2. Del delito de tenencia ilícita de armas se considera responsables en concepto de autores a los acusados Eusebio (padre), Rosaura , y Eusebio (hijo) por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Dicho delito se circunscribe a los ocupantes de la vivienda donde fueron halladas las armas; precisamente Eusebio hijo y Rosaura dan razón de su tenencia ante el Instructor atribuyéndola a una herencia de los abuelos explicando que la tenían de recuerdo, y que la vieja la habían encontrado en un contenedor de basura. Son además datos relevante el de que el revólver 'North American Arms' con 5 cartuchos, y la bolsa con otros 24 del calibre 22 Short e idóneos para su uso en el citado revólver, se encontraba en el dormitorio del matrimonio; mientras que la pistola 'Walther' P 99 y el cargador con 15 cartuchos, y un segundo cargador con 15 cartuchos estaban en el armario de otro dormitorio. Resulta así inequívoco que dichas armas se encontraban en el ámbito de disposición de los tres citados acusados, peor en cambio se relativiza el vínculo en relación a los ocupantes de la segunda vivienda.

3. La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de los siguientes medios de prueba: A) La prueba documental incorporada a las actuaciones, particularmente los siguientes documentos: la información sobre los antecedentes policiales (folios 6 y 103 a 108); la información sobre los antecedentes penales (folios 221, 418, 422, 426 y 429); las actas de vigilancia levantadas (folios 9 a 17 y 30 a 36); las actas de denuncia e intervención de sustancias (folios 19 a 21, 41 y 42 ); las fotografías incorporadas al atestado relativas a las drogas intervenidas y a la propia parcela NUM002 de la DIRECCION000 (folios 22, 23 y 35; y 38 a 40); la información sobre los vehículos de la titularidad de los acusados (folio 7); el Auto de 14 de diciembre de 2016 que autorizó la práctica de la diligencia de entrada y registro (folio 47); el acta de dicha diligencia levantada por la Letrado de la Administración de Justicia (folio 50); el oficio de remisión de las sustancias al Instituto Nacional de Toxicología (folio 92); el oficio de remisión de las armas intervenidas a la Brigada Provincial de Policía Científica (folio 94), y el certificado emitido por la Dirección General de la Guardia Civil acreditativo de la carencia de licencia de armas por parte de todos los acusados (folio 441). Finalmente, en el folio 416 figura el empadronamiento de Yolanda en la parcela NUM012 de la DIRECCION000 .

B) Las pruebas periciales practicadas, concretamente el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en relación a la naturaleza y grado de pureza de las sustancias incautadas (folio 328), que fue expresamente ratificado y explicado en la vista oral. El informe sobre la tasación de las sustancias (folio 340), y finalmente el emitido por el perito en balística (folio 306), estos dos últimos expresamente admitidos por todas las partes en la vista oral, renunciando a su ratificación.

C) Las declaraciones testificales prestadas en el juicio oral por los agentes de la Policía Nacional intervinientes en los hechos, particularmente detallada la del instructor del atestado, el agente con carnet profesional NUM014 , y también la del Secretario del mismo el agente con carnet profesional NUM015 . El primero ratificó además la intervención de sustancias que llevó a cabo personalmente el día 3 de noviembre de 2016. Sus explicaciones sobre las razones que dieron lugar a la investigación por razón de la notable afluencia a la parcela de personas con aspecto de toxicómanos y que entraban con sus vehículos en la misma, y sobre el establecimiento del dispositivo de vigilancia consiguiente, constatando el modus operandi de la venta de sustancias descrito, y las incautaciones producidas, fueron rotundamente corroboradas por los precisos testimonios de los agentes, que explicaron como observaron el acceso de los vehículos en las distintas ocasiones, su seguimiento y su interceptación cuando habían abandonado el poblado, todo ello sin haberlos perdido de vista. El agente con carnet profesional NUM013 ratificó y explicó las vigilancias llevadas a cabo y sus intervenciones de sustancias practicadas los días 22 de septiembre, 14 y 16 de noviembre y 1 de diciembre de 2016; igualmente los agentes con carnet profesional NUM016 (con incautaciones los días 23 de noviembre y 1 de diciembre de 2016), NUM017 (con intervenciones los días 3, 4, 7, 10 y 23 de noviembre de 2016), NUM018 (con intervenciones los días 14 y 16 de noviembre de 2016), y finalmente el agente NUM019 , que participó en la entrada a la vivienda de Catalina y Juan Manuel y relató los gritos proferidos por éste último, la acción del cierre de la puerta y posterior apertura por Catalina al no lograr derribarla con el ariete, y el estado en uso de la cisterna, circunstancias todas ellas que también fueron relatadas por los agentes NUM020 , NUM018 que precisó como el suelo estaba encharcado; NUM013 que contó como resbaló a causa del agua en el suelo; NUM015 que explicó que debieron cortar el agua. También el agente con carnet profesional NUM021 , que intervino como apoyo en la práctica de la diligencia de entrada y registro vigilando la puerta de la parcela, escuchó los gritos de alerta de 'cacheo, tíralo' que profirió Juan Manuel . Por su parte el agente con carnet profesional NUM022 componente de una patrulla de seguridad ciudadana, participó y auxilio a sus compañeros en la detención de los acusados Martin (padre) y María Teresa cuando abandonaron la parcela dirigiéndose a desayunar en el exterior, como hacían a menudo. Finalmente, los agentes NUM020 , NUM016 y NUM018 relataron el desarrollo del registro de la vivienda principal.

La Sala estima susceptibles de credibilidad las declaraciones de los aludidos testigos, a la vista de su espontaneidad en la expresión y del detalle con el que relataron su intervención, con total coherencia entre los distintos agentes y además con el contenido de la denuncia formulada en su día en los atestados levantados.

Ciertamente, los agentes no pudieron presenciar directamente ningún acto de intercambio de drogas por dinero, precisamente porque la mecánica de esta modalidad de venta busca su clandestinidad y ocultación al desarrollarla en el espacio cerrado de una parcela dotada de un valla perimetral singularmente alta y cerrada con un portón. Pero pese a la ausencia de una constatación directa de los concretos actos de venta realizados, concurre una muy sólida prueba indiciaria demostrativa de que se estaba procediendo a la venta de estupefacientes en la parcela NUM002 objeto de vigilancia. Así, en primer lugar, dado que la DIRECCION000 se trata de un lugar de venta habitual de sustancias estupefacientes, lo que es un hecho notorio; además, a la vista de la constatación de la notable afluencia de personas con aspecto externo de toxicómanos, manteniendo todos ellos la misma conducta de permanencia en el interior de la parcela durante un reducido lapso temporal, característica de esta modalidad de tráfico, que dio lugar a la investigación. Por otro lado, la adopción de evidentes medidas de seguridad por los miembros del clan familiar, controlando en todo momento el portón de acceso y autorizando o denegando la entrada según las circunstancias. Además de lo dicho, la corroboración objetiva que supusieron en primer lugar las distintas actas de incautación de sustancias llevadas a cabo en relación a personas que abandonaban la parcela, y también los resultados obtenidos en la diligencia de registro, con localización de utillaje característico, de armas y además a la vista de la conducta mantenida por Juan Manuel dando la voz de alarma con las expresiones 'cacheo, cacheo, tíralo, tíralo', y la consiguiente actuación de Catalina cerrando la puerta de acceso a su vivienda e impidiendo la entrada de los agentes, que no lograron derribarla con el ariete al encontrarse muy reforzada, hasta que pasados unos dos minutos la abrió la propia Catalina , pudiendo advertir los agentes que la cisterna se encontraba en funcionamiento y el suelo estaba encharcado. Finalmente, a lo dicho es preciso añadir la disposición de las viviendas característica del tráfico ilícito de sustancias, con una ventana enrejada, una mesa dispuesta debajo de la misma y una balanza de precisión, enseres ambos que dieron resultado positivo cuando les fue practicada la prueba de narcotest.

El agente con carnet profesional NUM013 pudo observar la situación de un caso en el que la persona que controlaba el acceso (a quien identificó como 'el machaca') advirtió la presencia del vehículo policial y realizó un gesto que llevó al conductor del vehículo que intentaba acceder a continuar la circulación hasta que pasó la patrulla policial, momento en que se le permitió introducirse en la finca.

Otro elementos indiciario relevante que se toma en consideración es la ausencia de actividad laboral alguna por parte de los acusados que los agentes que realizaron las vigilancias relatan, al manifestar que salvo las salidas habituales de los padres a primera hora a desayunar, los demás sólo abandonaban la parcela ocasionalmente; así lo reconocen los acusados expresamente en sus declaraciones policiales expresando todos ellos que no tienen actividad laboral; en la declaración judicial ante el Instructor Catalina y Juan Manuel dijeron que vivían de la renta mínima, y Rosaura de la venta de plantas y frutas. Sin embargo, en ningún momento se les vio ejercitar tal pretendida venta, y en el registro de la parcela no se encontraron ningún enser ni mercancía de esta naturaleza que pudieran acreditar tal pretendida actividad remunerada. Pese a esta carencia de medios de vida conocidos, Eusebio (hijo) utiliza un vehículo de alta gama, Mercedes Benz A45 AMG Automático, adquirido el 29 de junio de 2016, y de matrícula reciente ....-VQZ (a nombre de su madre María Teresa ), y cuya adquisición intenta justificar Eusebio por razón de dotes que afirmó recibidas de varias esposas (folio 236).

Este conjunto de elementos fácticos sólo se explican razonablemente en el contexto de una actividad ilícita que se intenta ocultar por todos los medios. La Sala considera claramente absurda la explicación exculpatoria intentada sosteniendo que las personas detectadas acudían para la adquisición de bebidas, chucherías o material de limpieza que se dice vendían en un quiosco situado en el interior. En primer lugar, como expresaron la totalidad de los Policías actuantes no existía tal quiosco, ni tampoco mercancías como las que afirman vendían allí, ni una ventanilla abierta a DIRECCION000 en el muro circundante de la parcela, ni carteles anunciadores del pretendido quiosco (lo que además se constata en el reportaje fotográfico que obra en la causa). Además esta hipótesis propuesta es incompatible con las medidas de seguridad y la clandestinidad seguida, controlando el acceso de los vehículos, cerrando el portón cuando entraban en la parcela; y sobre todo, es absurdo el desplazamiento a la DIRECCION000 para adquirir mercancías disponibles y accesibles en cualquier lugar con mucho menor esfuerzo. Además, esta hipótesis de comercio lícito no se compadece con los gritos proferidos por el acusado Juan Manuel a la llegada policial 'cacheo, cacheo, tíralo, tíralo', ni con la conducta de su mujer Catalina cerrando la puerta e impidiendo la entrada de los agentes. El uso de la cisterna del water y el encharcando con agua del se corresponden claramente con las instrucciones recibidas de su marido.

Además de todo lo dicho, se cuenta con la muy relevante corroboración objetiva que proporcionó la declaración testifical de seis de las personas que fueron identificadas tras abandonar la parcela y a las que se les incautó la sustancia recién adquirida. Todos ellos, testigos que no acudieron voluntariamente a la vista oral y que hubo que conducir con el auxilio de la fuerza pública, relataron que compraban las sustancias que consumían en distintas viviendas del poblado, y que se desplazaban sólo a comprarlas y lo abandonaban de inmediato; contaron que cuando fueron interceptados por la policía les fue requisada la droga que acababan de comprar.

En estas condiciones, la declaración testifical de Indalecio , único de las personas interceptadas tras su salida de la parcela que acudió voluntariamente a la primera sesión de la vista oral, diciendo que la droga que llevaba no la había comprado allí y que fue a la parcela a comprar bebidas y no droga, carece por completo de credibilidad. De la misma manera la declaración de Artemio , inicialmente detenido en las actuaciones e identificado como un toxicómano que ayudaba a los acusados, si bien no se formuló acusación contra el mismo. Sus explicaciones resultaron incoherentes no sólo con sus declaraciones en el Juzgado, sino también contradictorias a lo largo de su exposición en la vista oral.

Se advierte en ambos casos el carácter elusivo común en estos supuestos, en los que los compradores y toxicómanos relacionados con el negocio carecen de interés en identificar a sus suministradores, máxime en el ámbito de un lugar de tráfico como es la DIRECCION000 , con las eventuales consecuencias no sólo de posibles represalias contra su persona sino también de perder una fuente de suministro. Estas razones llevan a excluir la decisión de deducir el correspondiente tanto de culpa por razón de la comisión de un delito de falso testimonio.



TERCERO .- 1. La defensa alegó alternativamente la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal en relación a los acusados Catalina y Juan Manuel basándose en los documentos aportados al inicio del juicio oral y emitidos por el CAID de Vallecas de fecha 30 de enero de 2018 en relación a Catalina , de fecha indudablemente errónea en tanto se informa de que acudió a recibir tratamiento por consumo a cocaína el 6 de julio de 2018. Y el documento de 22 de enero de 2019 en relación a Juan Manuel , que expresa está sometido a tratamiento también desde el 6 de julio de 2018 por consumo a cocaína.

Ninguno de estos acusados quiso recibir reconocimiento médico en la Comisaría tras su detención; por su parte, sólo Catalina la recibió en el Juzgado de Instrucción, y el dictamen forense emitido el día 16 de diciembre de 2016 en dicho momento (folio 232), informa que no refiere consumo abusivo ni dependencia al alcohol o drogas de abuso.

Se concluye que los únicos elementos de juicio obrantes en la causa resultan absolutamente insuficientes para sustentar la atenuación solicitada, pues se ignora la fecha de inicio del consumo de cocaína, su posible intensidad si es que cuando cometieron los hechos ya consumían, y por consiguiente el eventual estado de afectación de sus facultades en el momento de cometer el delito.

Pero es que además, la jurisprudencia excluye la apreciación de la drogadicción en los delitos de tráfico de drogas cuando se encamina a la obtención de elevados ingresos económicos y predomina en su desarrollo el ánimo de lucro configurando un medio de vida, pues en estos casos desaparece o se limita la relación de funcionalidad entre la adicción y el hecho cometido ( Sentencias de 27 de enero , 3 de febrero , 2 de abril y 19 de diciembre de 2004 , 14 de abril , 3 de octubre y 22 de noviembre de 2005 , 18 de mayo de 2007 , 23 de abril , 1 y 2 de julio de 2008 , 29 de septiembre y 26 de noviembre de 2008 , 23 de marzo y 3 de abril de 2009 , 1 de febrero de 2011 , 27 de enero de 2012 , 11 de febrero y 22 de julio de 2013 , 26 de febrero , 3 de marzo y 21 de mayo de 2014 y 27 de julio de 2016 ).

En este caso, la difusión y venta de sustancias se articuló a través de una finca cercada y oculta en la que, pese a no dar lugar a un movimiento de grandes cantidades de sustancias, se evidencia una clara profesionalización. Por otro lado, los acusados articularon toda una serie de obstáculos dirigidos a impedir el control y las incautaciones policiales disponiendo de reducidas cantidades de drogas y dinero que permitieran desprenderse de las mismas. Debe señalarse que la diligencia de entrada y registro se desarrolló a primera hora de la mañana, cuando todavía no habían acudido compradores al punto de venta.

2. En relación a la pena a imponer, se decide por el delito para la salud pública la de cuatro años de prisión atendiendo al grado de profesionalización que ofrece la conducta realizada y a la peligrosidad que presenta, considerando también la constatación de antecedentes policiales que presentan todos ellos por delitos contra la salud pública, que resultan indiciariamente indicativos de una relación recurrente con el tráfico ilícito de sustancias. Estas razones, unidas a la reiteración de las operaciones de venta impide optar por una pena inferior.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, tratándose de dos las armas intervenidas, se decide la pena de dos años y seis meses de prisión, y finalmente, se sanciona la figura de grupo criminal con la pena de seis meses de prisión.

Procede acordar el comiso del dinero ocupado a Rosaura , en tanto no cuenta con ningún medio de vida que explique una posible procedencia lícita del mismo.



CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de las costas procesales.

Es doctrina establecida por la jurisprudencia la de que no cabe la condena en costas al acusado por un delito que no fuera asumido por el juzgador, y ello atendiendo a la comparación de la acusación formulada, que es la que determina y concreta el objeto del proceso, con la sentencia recaída, de modo que si ésta es condenatoria por todos los delitos por los que se acusó las costas deberán imponerse en su totalidad, y sólo en parte cuando haya absolución respecto de alguno o algunos de los delitos, declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos, a cuyos efectos se determinarán estableciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos ( Sentencias, entre las más recientes, de 14 y 31 de marzo , 24 de mayo , 13 de junio y 22 de diciembre de 2000 , 16 de febrero , 28 de marzo , 6 de julio , 19 de septiembre , 15 de octubre y 10 de diciembre de 2001 , 8 y 13 de marzo y 26 de septiembre de 2002 , 20 de febrero , 17 de abril y 27 de mayo de 2003 , 2 de diciembre de 2005 , 23 de enero , 10 y 17 de mayo de 2006 , 24 de mayo de 2007 , 12 de junio y 5 de noviembre de 2008 , 29 de diciembre de 2010 , 14 de abril de 2011 , 6 de marzo de 2013 , 5 de junio de 2015 , 14 de enero de 2016 y 11 de octubre de 2018 ).

En este caso se imputa la realización de 18 delitos, y la condena recaída lo es por un total de 13 delitos.

Vistos , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos a Eusebio (padre) , a Rosaura , a Eusebio (hijo), a Catalina y a Juan Manuel a) como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas a cada uno de ellos de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 348,78 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago; b) como autores criminalmente responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal, a las penas a cada uno de ellos de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Que debemos condenar y condenamos a Eusebio (padre) , a Rosaura y a Eusebio (hijo) como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas agravado, a las penas a cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante seis años; 3. Que debemos absolver y absolvemos a Catalina y a Juan Manuel del delito de tenencia ilícita de armas imputado.

4. Que debemos absolver y absolvemos a Yolanda de toda responsabilidad criminal derivada de los hechos enjuiciados.

5. Se acuerda el comiso de las sustancias, efectos, dinero, armas y cartuchos intervenidos.

6. Eusebio (padre), Rosaura y Eusebio (hijo) abonarán cada uno tres dieciochoavas partes de las costas procesales causadas. Catalina y Juan Manuel abonarán cada uno dos dieciochoavas partes de las costas procesales causadas, y se declaran de oficio las partes restantes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la notificación, periodo en el que se hallaran las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de la fecha por los Ilmos.

Sres. Magistrados que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.