Sentencia Penal Nº 328/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 542/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO N° 4
Tino: 965.16.98.28
Fax: 965.16.98.31
NIG: 03014-43-1-2012-0005498
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000542/2020 -P -
Dimana del Juicio Oral Nº 000077/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE
SENTENCIA Nº 000328/2020
lltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ DANIEL MIRA-PERCEVAL VEBDÚ
Magistrados/as
Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ
D. PABLO DÍEZ NOVAL
En Alicante, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto
el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 560/2019, de fecha
30/12/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 bis de Alicante, en su Juicio Oral núm. 77/2016,
correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 246/2012 del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 1, por
delito de estafa y deslealtad profesional; Habiendo actuado como parte apelante Landelino , representado por
la Procuradora Dª Nieves Herrero Alarcón y dirigido por el Letrado D. Rafael Pérez De Lema Gómez y, la entidad
Despachos LMB SLU, representado por la Procuradora Dª Carolina Martí Sáez y defendido por el Letrado D.
José María Penalva Llopis, y como parte apelada Marcos , representado por la Procuradora Dª Mª José Soto
Soler y asistido por el Letrado D. Ginés Martínez costa y el MINISTERIO FISCAL, representado por la Iltma Sra.
Dª Genma Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Resulta probado que en el mes de noviembre del 201 O, Marcos , contrató a través de su primo Sr. Plácido , los servicios del despacho de abogados 'LE MORNE BRABANT' también denominado 'Le Morne Brabant Abogados S.L' y 'Despachos L.M.B., S.L' (con CIF 653858080, en todos los casos, según sus propios escritos), sito en la Avenida de Salamanca nº 12, Bajo de Alicante, para tratar de llegar a un acuerdo extrajudicial, por una reclamación de cantidad que le hacia la Caja de Ahorros del Mediterráneo en el procedimiento de Ejecución de Título No Judicial núm. 698/2009 seguida contra el Sr. Marcos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Villena, de 18.636,21 euros de principal y 5.500 euros de costas e intereses, entregando, a requerimiento del despacho, la cantidad de 1.060 euros en concepto de honorarios profesionales, siéndole designado, por el mencionado despacho, para llevar a cabo la actividad contratada EL ACUSADO Landelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual aparentando ser letrado en ejercicio (cuando había causado baja colegial el 25/05/09 por el Ilustre Colegio de Abogados de Alicante) manifestó falsamente, en varias ocasiones, a Marcos , que se encontraba en negociaciones con la entidad financiera referida, lo que era incierto, pues no negoció nada con la referida mercantil. Cuando el Sr. Marcos se interesaba por la marcha de las negociaciones extrajudicial y del procedimiento de ejecución el acusado le refería que había llegado a un acuerdo extrajudicial con la CAM y cuando se tenía que firmar el acuerdo le daba largas, poniéndole excusas para no firmar, continuando, sin negociación, la tramitación de la demanda referida en los Juzgados de Villena, adjudicándose finalmente La Caja de Ahorros del Mediterráneo la finca registra! nº NUM000 el Registro de la Propiedad de Villena, propiedad de Marcos , y cuyo valor de Tasación resultó ser de 6.900 euros, según Decreto de Adjudicación de fecha 17 de febrero de 2011.

Constan probados los siguientes daños y perjuicios para el Sr. Marcos : el importe de 1.060 euros (en concepto de devolución de los honorarios profesionales), el importe de 6.900 euros (por la pérdida de la finca registral NUM000 ) , el importe de 5.800 euros (por el aumento de intereses, costas y gastos que se han seguido produciendo en el procedimiento judicial núm. 698/09) y el importe de 4.000 euros (por los daños morales causados).

Existen paralizaciones en la tramitación de la causa no imputables al acusado pese a ser de tramitación sencilla, siendo los hechos del mes de noviembre de 201 o y su enjuiciamiento en el mes de octubre de 2019.' HECHOS PROBADOS QUE SE

SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Landelino con D.N.I. nº NUM001 , como autor de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 C.P y de un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 C.P, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P, a la pena por el delito de estafa de TRES MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena por el delito de deslealtad profesional de SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P. e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de SEIS MESES, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil dimanantes de los delitos de estafa y deslealtad profesional, el acusado deberá de indemnizar a Marcos en la cantidad de 1.060 euros (en concepto de devolución de los honorarios profesionales pagados por el perjudicado por los servicios jurídicos que nunca le fueron prestados), en el importe de 6.900 euros (por la pérdida de la finca registra! NUM000 ), en el importe de 5.800 euros por el aumento de intereses, costas y gastos que se han seguido produciendo en el procedimiento 698/09) y en el importe de 4.000 euros (por los daños morales causados). Todas estas cantidades devengarán los correspondientes intereses legales procedentes. De tales cantidades deberá responder de forma subsidiaria el despacho de abogados 'Le Morne Brabant' (Despachos L.M.B S.L), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de 'Le Morne Brabant' (Despachos L.M.B S.L).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la· representación de la entidad 'Despachos LMB SLU', se interpuso el presente recurso alegando: 1º) Quebrantamiento de normas y garantías procesales; 2°) Error en la valoración de la prueba; 3°) Error en la determinación de la responsabilidad civil Por la representación de D. Landelino se alegó: Error en la valoración de la prueba que recae en el delito de estafa; error en la valoración de la prueba que recae en el delito de administración desleal.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 28 de septiembre de 2020.



QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente Iltmo. Sr. Don José Daniel Mira-Perceval Verdú, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la presente Sentencia tanto la representación del acusado, D. Landelino , así como la representación de la entidad que ha sido declarada responsable civil subsidiaria, 'Despachos LMB SL' ('Le Morne Brabant') Por cuestiones metodológicas se conocerá en primer lugar del recurso interpuesto por esta última entidad.



SEGUNDO.- Por la entidad 'Despachos LMB SL' se articula el recurso de apelación en virtud de tres motivos: 1º) Quebrantamiento de normas y garantías procesales; 2º) Error en la valoración de la prueba; 3°) Error en la determinación de la responsabilidad civil. Se conocerá separadamente cada uno de ellos.

1º) Afirma la recurrente que se ha producido un quebrantamiento de normas y garantías procesales que le han causado una efectiva indefensión dado que al acto del juicio no compareció el testigo propuesto por ella, D.

Balbino . Este testigo prestó declaración en la fase de instrucción - folio 129 - pero sin que estuviera presente ningún letrado de la ahora apelante, por lo que no se cumple en este caso con el principio de la contradicción.

Este testigo; según el apelante, era el que conectaba a la entidad recurrente con los hechos ahora examinados, por lo que su testimonio era esencial. Según el recurrente, la vista oral debió suspenderse para intentar una segunda citación con el acusado. Al no hacerlo así, el apelante solicita que se le exonere de cualquier tipo de responsabilidad civil por estos hechos.

El motivo, ya se anticipa debe ser desestimado.

En primer lugar es de señalar que el juzgado ha realizado todas las operaciones necesarias para citar el juicio al testigo, Sr. Balbino . Ante la imposibilidad de ser localizado se activo la averiguación de domicilio a nivel nacional - folio 265 de las actuaciones - remitiendo orden de búsqueda al archivo central del Cuerpo Superior de policía, dando como resultado la imposibilidad de localizar al mencionado tal como se refleja en la diligencia obrante al folio 293 de la causa.

Esta Sala no conoce cuál hubiera sido la diligencia efectiva que se debería haber practicado para localizar al Sr. Balbino . Tampoco el apelante señala cuáles eran las diligencias que faltaban por realizar.

Por otro lado, no es cierto que la declaración del Sr. Balbino sea el único nexo de conexión entre la entidad recurrente y la acción - más bien la omisión- desplegada por el acusado Sr. Landelino . Cuando se vaya conociendo de los siguientes motivos del recurso se irán desgranando cuáles son los datos que permitan conectar a uno y otro, y de todo ello desprender la responsabilidad civil de la entidad 'Despachos LMB SL' 2°) Como segundo motivo del recurso se alega un posible error en la valoración de la prueba. Dicho error recaería en el hecho de que no existe documento alguno que vincule a 'Despachos LMB SL' con la operación realizada con el Sr. Marcos . Ni siquiera que este aparezca como prestatario de Ios servicios concertados.

El documento nº 2 presentado con la denuncia - folio 22 - no es más que un presupuesto de servicios en el que se solicita una negociación extrajudicial con la Caja de Ahorros del Mediterráneo y que aparece firmado por el representante de la entidad 'Alimar Abogados SLU' cuyo representante es Balbino . También afirma el recurrente que ' Le Morne Brabant' como tal no existe y que no es más que una marca comercial que no puede identificarse con 'Despachos LMB SLU'.

Comenzando por el segundo de los argumentos esgrimidos es evidente que estamos ante una confusión propiciada por la propia parte. Es obvio que los términos 'Despachos LMB - Le Morne Brabant- SLU'', 'Le Morne Brabant', ' Despachos LMB SL ' son términos totalmente equiparables para cualquier persona: Son tan equiparables que el escrito de personación de la recurrente - folio 47 - es por Dspachos LMB SL (Le Morne Brabant Despacho de Abogados) y no por 'Despachos LMB SLU' tal como se empeña en diferenciar el apelante.

La explicación a todo lo dicho lo da la declaración de Dª Crescencia , legal representante de Despachos LMB SLU, quien declara que 'Le Morne Brabant' es un nombre comercial que lo tiene registrado 'Despachos LMB SLU' y que lo utiliza Alimar SL con consentimiento de Despachos...' El nombre comercial es el signo que identifica a una empres en el tráfico jurídico, y si 'Despachos...' consiente que otra entidad lo utilice está asumiendo las consecuencias de los actos realizados por esta.

Si aún cupiera dudas de la vinculación de Alimar SL con 'Despachos...' es de señalar que al folio 119 de las actuaciones obra un informe de la Tesorería General de la Seguridad Social en la que Balbino causa baja como trabajador de la empresa 'Despachos LMB SL' en fecha 31/10/2010. En fecha 14/10/2010 el mismo Sr. Balbino constituye la sociedad 'Alimar Abogados S.L' que tiene como finalidad 'la intermediación en la prestación de servicios . jurídicos en régimen de franquicia de la marca 'Le Morne Brabant'. Así se desprende de la copia del Boletín Oficial del registro mercantil obrante al folio 101 de las actuaciones.

Ambas sociedades tienen el mismo domicilio social, - Avd de Salamanca nº 12, bajo - tal como se observa de comparar el anterior documento con el poder de representación procesal del folio 101.

De lo expuesto, y sin necesidad de acudir a lo que pudo decir el Sr. Balbino en su declaración en fase de instrucción - folio 129 - se deduce la íntima relación entre ambas entidades de tal modo que 'Alimar...' funcionaba con el mismo nombre comercial que ' Despacho LMB SLU', y en el mismo local y con la misma persona que había sido empleada de este último.

Podemos afirmar que estamos en presencia de una misma sociedad que actúa bien a través de otras sociedades, bien bajo diversas nombres comerciales.

La responsabilidad de 'Despachos LMB SLU' en controlar quien utiliza su nombre comercial es evidente, y de ahí que conforme el artículo 120.4 del C.P haya de predicarse su responsabilidad civil subsidiaria.

Este motivo, por lo expuesto, ha de ser desestimado.

3º) Como tercer motivo del recurso el apelante ataca la cuantificación del importe de la responsabilidad civil realizado en Sentencia.

Veamos cuáles son los conceptos sobre los que la juzgadora fundamenta la responsabilidad civil.

En primer lugar la Sentencia fija la cantidad de 1.060 euros en concepto de devolución de los honorarios profesionales pagados por el perjudicado por los servicios jurídicos que nunca le fueron prestados.

A la anterior cantidad se añade el importe de 6.900 euros por la pérdida sufrida por el Sr. Marcos de su finca registral NUM000 del registro de la Propiedad de Villena, al habérsela adjudicado la CAM en subasta celebrada en fecha 16 de febrero de 2011, ante la totalidad pasividad e inactividad profesional del acusado.

Dicha cantidad se fija al ser el valor de mercado del inmueble en aquella fecha según tasación del perito judicial.

También hay que añadir el importe de 5.800 euros por el aumento de los intereses, costas y gastos que ha seguido produciendo el procedimiento judicial de Ejecución de Título No Judicial nº 698/09 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villena.

Por último la juzgadora señala la cantidad de 4.000 € en concepto de daño moral.

El recurso ha de estimarse, solo en este apartado y de forma parcial.

La indemnización por importe de 6.900 euros al ser el valor de mercado del inmueble en aquella fecha de la finca registra! NUM000 del registro de la Propiedad de Villena, no proviene de la actuación omisiva del acusado, sino del préstamo no abonado por el perjudicado a la entidad CAM. El artículo 116 del C.P afirma que 'toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios ' Es obvio que la finca registra! .nº NUM000 fue tasada y salió a subasta por importe de 6.900 € por el hecho de que el perjudicado, Sr. Marcos , no abonó el importe del préstamo que le concedió la entidad crediticia. No se puede asegurar que, en caso de que el acusado hubiera realizado alguna gestión con esta última, y para el supuesto de que esta gestión hubiese resultado favorable, el importe del préstamo se hubiera reducido de tal modo que resultase inferior al valor de tasación de la finca.

Lo mismo se puede decir de la cantidad de 5.800 euros por el aumento de los intereses, costas y gastos que ha seguido produciendo el procedimiento judicial de Ejecución de Título No Judicial nº 698/09 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villena. En este sentido no se puede asegurar que las gestiones - no realizadas - por el acusado Sr. Landelino , hubiere desembocado en una reducción de estos importes.

Sí que es de aceptar la indemnización por cuantía de 1.060 euros, consistentes en el pago de los honorarios profesionales pagados por el perjudicado, por unos servicios que nunca le fueron prestados.

En lo que afecta al daño moral la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015, que nos enseña que 'en el pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006 se trató la cuestión de la indemnización del daño moral, con independencia de la indemnización de los daños y perjuicios económicamente cuantificables, por el sufrimiento ocasionado a la víctima de un delito de estafa, adoptándose el siguiente acuerdo: Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6 CP. Acuerdo que fue aplicado en STS. 1/2007 de 2 de enero.

El daño moral resultará de la gravedad del delito y del «menoscabo moral» que el mismo produce a las víctimas o sea de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. No se deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1366/2002 de 22 de julio, 1461/2003 de 4 de noviembre).

Por ello no todo daño y perjuicio puede ser asociado con el delito, hay que probar que entre éste y aquéllos haya la -correspondiente relación de causalidad.' Como conclusión afirma el alto Tribunal que 'la cuestión suscitada debe reconducirse al plano de la causalidad, es decir, si esos daños y perjuicios producidos han sido precisamente una consecuencia de la infracción prevista en el supuesto de hecho de la norma que sanciona la responsabilidad.

En el caso presente la juzgadora fija la imposición de una indemnización por daño moral por la pérdidad de oportunidad procesal. Así afirma : 'Cuando se realiza un examen del panorama jurisprudencial 'son muchas las sentencias que vinculan el daño con la llamada «pérdida de oportunidad procesal», entendida esta como imposibilidad de acceder al proceso, frustración de la intervención en algunas de sus fases (prueba, recursos) o planteamiento insuficiente o erróneamente fundado de las pretensiones, afectado además con frecuencia por los principios procesales de preclusión o por el efecto de cosa juzgada que impide la posterior subsanación de tales errores en otro proceso'. En gran parte de las sentencias que se reconoce esa pérdida de oportunidad, también se determina que se provoca un daño moral cuya valoración es indeterminada. Por ello, para establecer unos criterios más o menos ponderados o razonados a la hora de determinar el daño moral, es necesario atender a lo establecido por las sentencias del TS. La doctrina mayoritaria se refiere a sentencias que se atienen a la pérdida de oportunidad como daño moral no vinculado el hipotético juicio sobre las pretensiones u actos procesales omitidos. En la mayoría de los casos la indemnización se calcula a tanto alzado sin razonamiento alguno sobre la fijación de la suma establecida. En otras sentencias se sigue hablando de pérdida de oportunidad como daño moral pero con examen, relativo, de la viabilidad de la pretensión frustrada'. Es infrecuente pero existen sentencias en que se califica la pérdida de oportunidad como daño moral, cuyo valor se identifica plenamente con el de la pretensión frustrada pero sin examen de su viabilidad'.

Por último, otras sentencias, plantean el daño como material y su valoración se vincula a la viabilidad de la pretensión fracasada, previo su completo examen. En el presente caso, el daño moral consta probado 'por la pérdida de oportunidad procesal' pero la acusación particular reclama el importe de 12.000 euros, si bien no argumenta adecuadamente los motivos por los cuáles se reclama dicha cuantía específica, la cual se considera excesiva por esta juzgadora, fijando en la cantidad de 4.000 euros el importe de los daños morales'.

Los razonamientos de la juzgadora nos parecen totalmente válidos, debiendo añadirse la desazón, e incluso un cierto sentimiento de humillación, que debe soportar la víctima al descubrir que la persona en la que confió la gestión de sus intereses - sea cual sea el resultado final que hubiera obtenido - ha estado engañándola haciéndole creer que le estaba gestionando sus intereses -para ello nos remitimos a los numeroso correos existentes - cuando nada de ello era cierto.

En definitiva, y tras hacer exclusión de las cantidades señaladas como valor de la finca, intereses, costas y gastos, el importe de la responsabilidad civil queda fijado en 5.060 €. Cantidades que devengarán los correspondientes intereses legales procedentes.



TERCERO.- Por la representación del acusado, D. Landelino , se recurre la Sentencia alegando un error e(l la valoración de la prueba que recaería tanto en el delito de estafa como en el de administración desleal.

La tesis de este recurrente consiste en afirmar que él era un trabajador de una empresa de abogados, siendo indiferente que esta fuera 'Le Morne Brabant', 'Alimar...' o 'Despachos LMB...' y que como tal fue designado para realizar unas labores de negociación respecto de la reclamación de ejecución de título no judicial. Que en ningún momento se comprometió a obtener un resultado favorable, sino a realizar las gestiones encaminadas a tal fin; que su labor no era propiamente de abogado sino de mediador o asesor; que no obtuvo ningún beneficio pues el dinero que se obtuvo (1.066 €) fue abonado en la cuenta del Sr. Balbino ; tampoco indujo al denunciante a realizar un acto de disposición.

Los argumentos expuestos, al mensa en lo referido al delito de estafa, no pueden prosperar.

La actuación del acusado, ahora apelante, fue determinante en el plan elaborado para hacer creer al perjudicado, Sr. Marcos , que su 'asunto' estaba siendo gestionado por un abogado, con conocimientos jurídicos. El acusado apelante participó activamente en el engaño perpetrado. Así consta en el documento nº 2 de la denuncia - folio 22 - un denominado presupuesto, por importe de 1066 €, en el que aparece su firma como abogado; hay correos electrónicos donde el ahora apelante menciona la realización de gestiones ante los órganos de la entidad financiera y la existencia de un plan que estaba elaborando para firmarlo.

Así el correo de 27/04/2011 - folio 27 - hace referencia que ha quedado con 'Mojica' para firmar el acuerdo; el correo de fecha 3/05/2011 - folio 7 - el acusado señala que ha salido del juzgado a las dos de la tarde, y que al día siguiente se reunirá con 'Mojica' para perfilar el acuerdo y que se firmará el viernes; el correo de 7 de Julio de 2011 -folio 30 - indica que ya ha hablado con la notaría y con la entidad financiera, y que le ha presentado un borrador , y que a lo largo de la semana que viene podrá firmar el préstamo; el correo de fecha 21/07/2011 - folio 31 - viene a reconocer la inquietud del denunciante y que se va a dirigir a su contacto con la entidad financiera - Pedro Jesús - para tratar directamente el tema. Incluso llegó a redactar y firmar un escrito dirigido al juzgado - sin especificar ni juzgado ni procedimiento - en el que el acusado se identifica como 'letrado del Colegio de Abogados', y que hizo firmar al denunciante, en el que se hacía constar que había llegado a un acuerdo extrajudicial con la entidad financiera.

Llegado a este punto es de recordar que el acusado no realizó ninguna gestión en defensa de los intereses del Sr. Marcos . Así consta al folio 279 de las actuaciones certificado de la entidad Sabadell -entidad que compró la entidad que concedió el préstamo al Sr. Marcos - en la que se indica que 'tres ponerse en contacto con Don Celestino , este nos indica que no ha mantenido ningún tipo de contacto con este cliente ni ha gestionado ninguna solución extrajudicial del procedimiento ETJ 698/2009 desconociendo igualmente a priori (sic) quien es Don Landelino '.

Como conclusión de lo dicho, el acusado se hizo pasar como abogado logrando que el Sr. Marcos realizar un desembolso de 1066 € por la prestación de unos servicios de mediación que el acusado no pensaba realizar.

La existencia de este ánimo engañoso viene confirmado por los correos y documentos reseñados y que revelan que ninguna gestión se hizo al efecto, a pesar de lo cual mantuvo al perjudicado en la creencia de que dichas gestiones estaban ultimadas y que prácticamente era cuestión de días los que faltaban para la firma de un acuerdo extrajudicial.

La existencia del engaño y el perjuicio patrimonial causado al Sr. Marcos son evidentes. Ello es suficiente para imputar a Landelino la comisión de un delito de estafa, tal como ha realizado la juzgadora de instancia.

El hecho de que el importe de los 1066 € por los honorarios de los servicios que se debían realizar, hayan sido ingresados en una cuenta perteneciente a Balbino , no siendo el acusado el directo beneficiario de dicho ingreso, nada obsta para alcanzar la conclusión antedicha, dado que en el delito de estafa los elementos típicos son el engaño y, como consecuencia de ello, un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo indiferente que el beneficiario de esta actuación sea el causante del engaño o una tercera persona.

Por lo expuesto, el recurso de apelación en lo referido a este apartado debe ser desestimado.



CUARTO.- Plantea el apelante la inexistencia de un delito de administración desleal del artículo 467.2º del C.P por el que ha sido condenado el acusado Landelino .

El problema que se plantea es si puede ser aplicado el artículo 467.2 del C.P al licenciado en derecho que no se encuentra dado de alta en algún colegio de abogados. El acusado no se encontraba dado de alta en ninguno ya que causó baja colegial en fecha 25/05/2009, tal como se acredita pro la certificación del Ilustre Colegio de Abogados de Alicante obrante al folio 8 de las actuaciones.

Se plantea, pues, en efecto, en el presente caso el problema de determinar si se cumple o no el requisito o elemento del tipo que exige el delito especial por el que ha sido condenada la apelante, a saber, que el sujeto activo sea un abogado.

A estos efectos, conviene recordar que, como declaró la STS, Penal sección 1 del 31 de marzo de 2015 Sentencia: 194/2015: 'en el artículo 467.2 del Código Penal se castiga al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueran encomendados. Y en el párrafo tercero se sanciona esa conducta cuando es cometida por imprudencia grave con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años.

El tipo penal, pues, requiere como elementos integradores: a) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial o de propia mano; b) que despliegue una acción u omisión , que en ambos casos derivará en un resultado; c) el cual consiste, como elemento objetivo, en que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra 'imprudencia grave'. ( STS nº 1326/2000, de 14 de julio y STS nº 392/2012, de 16 de mayo).

El bien jurídico protegido es el 'correcto funcionamiento de la Administración de Justicia' como objeto de tutela de estos delitos, a semejanza de la prevaricación judicial. El legislador de 1995 ha llevado estas figuras al Título dedicado a los delitos contra la Administración de Justicia. El delito afecta, por tanto, a la Administración de Justicia. No supone simplemente vulneración de deberes contractuales entre las partes; ni es una forma de subrayar penalmente la importancia social de unas profesiones. La afectación al funcionamiento de la actividad jurisdiccional es indirecta pero cierta por cuanto que la deslealtad profesional de abogado y procurador menoscabarán o incluso anularán el derecho a la tutela judicial efectiva.

En relación con la exigencia de colegiación para el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador no es unánime la opinión entre los expertos. Por un lado, se estima que de acuerdo con el marco legal de la abogacía y la procuraduría, y con la propia naturaleza de la pena de inhabilitación prevista, parece evidente la necesaria colegiación de estos profesionales. Por otro lado, se considera que la cuestión está más vinculada al ejercicio del derecho de la defensa o representación por quienes están en posesión del título de licenciado o doctor que habilitan para el ejercicio de la profesión.

Los argumentos que avalan la exigencia de colegiación son: *A) Argumentos básicamente normativos: - l. Fundados en las propias exigencias de la LOPJ y de los EG de la abogacía y de la procuraduría. Así el art. 542.1. LOPJ señala que: 'corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico'. Y el art. 544.2 LOPJ añade que: 'la colegiación de los Abogados, Procuradores y Graduados Sociales será, obligatoria para actuar ante los Juzgados y Tribunales en los términos previstos en esta Ley y por la legislación general sobre colegios profesionales, salva que actúen al servicio de las Administraciones públicas o entidades públicas por razón de dependencia funcionarial o laboral'.

Y, por su parte, el artículo 6 del Estatuto General de la Abogacía indica que: 'corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico'. Y precisa el Artículo 9 EGA que: '1. Son abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados.

En términos generales, pues, se establece que la colegiación, tanto de los abogados, como de los procuradores es obligatoria para poder ejercer los actos propios de la profesión y, por ende, para poder actuar ante los juzgados y tribunales. Todo individuo que aún con el título oficial de licenciado en derecho no esté debidamente incorporado a un colegio de abogados y procuradores, salvo las excepciones previstas en la ley para los caos de los Abogados del Estado y de los Letrados de las comunidades Autónomas y Entes Locales, no podrá ejercer las funciones que los respectivos estatutos profesionales y la ley orgánica del poder judicial reservan a tales profesionales del mundo jurídico B) Coadyuvan a favor de esta concepción restrictiva de la autoría de estos delitos otros argumentos: 1. El principio general de interpretación de las leyes penales, que impone una lectura restrictiva de las mismas y conforme a su sentido gramatical, debiendo decantarse, en caso de duda, por aquella interpretación que resulte más favorable al reo.

2. Y la propia dicción del precepto penal que sanciona las conductas, de modo que la pena de inhabilitación prevista en el art. 467 del Código Penal resultaría ineficaz de serle impuesta a un abogado no colegiado, pues se le privaría de una facultad que legalmente no posee.

En definitiva, hay que concluir que, dada la actual regulación, hay que decantarse por un concepto restrictivo de abogado y procurador. Ciertamente el que ejercite la profesión de abogado sin ser letrado colegiado, pues se le había dado de baja, puede hacer incurrir a quien así actúa en un delito de intrusismo o en su caso en última instancia de estafa. Delito de estafa por el que ha sido condenado el ahora el apelante y que se mantiene en esta alzada.

El recurso, en este motivo, se estima, debiendo absolver a Landelino del delito de administración desleal por el que había sido condenado.



QUINTO.- Conforme el artículo 123 del C.P, y dado que el apelante Landelino ha sido absuelto del delito de administración desleal por el que había sido condenado en la primera instancia, se le imponen la mitad de las costas procesales de dicha instancia, declarando de oficio el resto.

En lo que afecta a las costas de esta alzada, se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que estimado parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Despachos LMB SLU y Landelino , contra la sentencia de fecha 30/12/2019 dictada en Juicio Oral núm.

77/2016 del Juzgado de lo Penal núm. 7 bis de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm.

246/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución solo en el siguiente sentido: 1º) Se ABSUELVE a Landelino del delito de administración desleal por el que había sido condenado.

2º) Se fija el importe de la responsabilidad civil en 5.060 €. Cantidades que devengarán los correspondientes intereses legales procedentes.

3º) Se impone al acusado Landelino la mitad de las costal> procesales causadas en la instancia, declarando de oficio la otra mitad.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia que no sean contradictorios con los anteriormente expuestos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. José DanieL Mira-Perceval, Dª Mª Dolores Ojeda, D. Pablo Díez.- Rubricado.

PROTECCION DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la Lo 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.