Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/04/2022
Sentencia Penal Nº 328/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 25/2020 de 23 de Diciembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 47 min
Orden: Penal
Fecha: 23 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: GARCIA MOSQUERA, MARTA ELVIRA
Nº de sentencia: 328/2021
Núm. Cendoj: 36038370022021100318
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:2983
Núm. Roj: SAP PO 2983:2021
Encabezamiento
Teléfono: 986.80.51.19
Correo electrónico: seccion2.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MM
Modelo: N85850
N.I.G.: 36060 41 2 2020 0000773
Acusación: MINISTERIO FISCAL, Isaac
Contra: Jacobo
En PONTEVEDRA, a vintetrés de decembro do dous mil vinteún.
A Sección Segunda da Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, integrada polas Ilmas. Sras. xa indicadas, ten visto en xuízo oral e público as presentes actuacións, Sumario 25/2020, procedente do Xulgado de Primeira Instancia e Instrución n.º 3 de Vilagarcía de Arousa, seguidas por un delito de homicidio no grao de tentativa contra D. Jacobo, maior de idade e sen antecedentes penais, con DNI NUM000, privado de liberdade pola presente causa dende o día 10 de marzo do 2020, cuxa solvencia non consta, representado pola Procuradora dos Tribunais D.ª María Jesús Nogueira Fos e defendido polo Letrado D. Antonio Salceda Domínguez, sendo parte o Ministerio Fiscal, representado polo Ilmo. Sr. D. Alejandro Pazos Piñeiro no exercicio da acción pública; como acusación particular D. Isaac, representado pola Procuradora dos Tribunais D.ª Esther García Romarís e asistido polo Letrado D. Humberto Domínguez González e actuando Dona Marta García Mosquera como Relatora, quen expresa o parecer da Sala.
Antecedentes
Recibidas as actuacións nesta Audiencia, a tras os pertinentes trámites, presentáronse as conclusións provisionais polo Ministerio Fiscal, a acusación particular e a defensa do procesado. En sesión que tivo lugar o día 26 de outubro do 2021, celebrouse perante este Tribunal xuízo oral e público na causa referenciada, practicándose no mesmo acto as probas propostas polas partes que foran admitidas.
En concepto de responsabilidade civil solicitou o Ministerio Público que o procesado abone a D. Isaac as cantidades de 27.329,34 euros polas lesións padecidas; 103.518,11 euros polas secuelas causadas; así como nas cantidades que se determinen no acto do xuízo oral, ou ben en execución de sentenza, en relación co prexuízo moral e co lucro cesante sufrido por Isaac e na cantidade de 60 euros polo teléfono móbil desaparecido; cantidades todas elas que se pide incrementar nun 20% por tratarse dun delito doloso, e con aplicación en todo caso do previsto no art. 576 da Lei de Axuizamento Criminal.
Do mesmo xeito o Fiscal pide que o procesado indemnice ao Servizo Galego de Saúde na cantidade que se determine no acto do xuízo oral ou, no seu caso, en execución de sentenza, pola asistencia sanitaria prestada a D. Isaac con ocasión dos feitos obxecto deste procedemento, así como nos gastos previsibles de asistencia sanitaria futura que poida precisar derivados do eventual fracaso da artroplastia da cabeza radial, con aplicación en todo caso, do previsto no art. 576 da Lei de Axuizamento Criminal.
En concepto de responsabilidade civil solicitou que o procesado abone a D. Isaac as cantidades de 27.329,34 euros polas lesións padecidas; 103.518,11 euros polas secuelas causadas; así como nas cantidades que se determinen no acto do xuízo oral, ou ben en execución de sentenza, en relación co prexuízo moral e co lucro cesante sufrido por D. Isaac e na cantidade de 60 euros polo teléfono móbil desaparecido; cantidades todas elas que se pide incrementar nun 20% por tratarse dun delito doloso, e con aplicación en todo caso do previsto no art. 576 da Lei de Axuizamento Criminal.
Hechos
Da actividade probatoria practicada no acto do xuízo oral de conformidade cos principios de oralidade, contradición e igualdade de armas, resulta acreditado que:
Nesa chamada, Jacobo pediulle a Isaac que o fora recoller ao lugar coñecido como «O Charco», ao que Isaac accedeu, conducindo ata alí o seu propio vehículo. Unha vez xuntos no coche, trasladáronse por indicación de Jacobo ao edificio de usos náuticos situado na Praia do Vao da localidade de A Illa de Arousa, a onde chegaron cerca das 05:00 h.
Isaac permaneceu tendido no chan con graves feridas, conseguindo arrastrarse escasos metros ata un lugar algo máis visible, onde, con todo, non foi atopado ata pasadas as 10:00 h. do día 8 de marzo do 2020 por un veciño que lle prestou auxilio e que requiriu aos servicios sanitarios, que o trasladaron ao hospital.
- Limitación da mobilidade, con prótese de cabeza radial e material de osteosíntese en cóbado dereito.
- Atrofia do cuadríceps e material de osteosíntese na coxa dereita.
- Deformidade en valgo do pé esquerdo, con material de osteosíntese e limitación da mobilidade do nocello e pé esquerdo.
- Cicatrices: de 18x2 cm. de lonxitude na cara extensora do cóbado dereito, que se estende polo brazo e antebrazo; de 3 cm. de lonxitude no hemitórax dereito; de 2 cm. de lonxitude na fosa ilíaca esquerda; de 22x3 cm. de lonxitude no abdome, dehiscente; de 7 cm. de lonxitude na ala ilíaca dereita; de 3 cm. e dous de 1,5 cm. de lonxitude na coxa dereita; de 7 cm. de lonxitude no borde medial do pé esquerdo, e de 7 cm. de lonxitude no borde lateral do pé esquerdo, ambas hipercrómicas.
Como consecuencia das lesións permanentes Isaac atópase limitado de maneira total para levar a cabo calquera actividade profesional que precise deambulación, subir ou baixar escaleiras ou pendentes e, concretamente, para a súa actividade profesional como mariscador a pé.
Fundamentos
Non existe infracción do
O TS ten declarado que o sistema acusatorio que informa o proceso penal esixe que exista a debida correlación entre a acusación e a sentenza, de xeito tal que a defensa do imputado teña oportunidade de alegar, propoñer proba e practicala no debate plenario, tendo coñecemento con antelación suficiente de aquilo do que se lle acusa, e sen que a sentenza poida condenar de xeito inesperado por algo do que antes non se lle acusou e, en relación ao cal, por conseguinte, non puido articularse a estratexia esixida pola Lei en garantía da posición procesual do imputado. De aí que a acusación ten que ser precisa e clara respecto do feito e do delito polo que se formula, e a sentenza ten que ser congruente con tal acusación, sen introducir ningún elemento novo contra reo do que non existira antes posibilidade de defenderse.
Nesta mesma lóxica é posible, respectando o principio acusatorio e sen variar os feitos que foron obxecto de acusación, condenar por delito distinto cando sexa homoxéneo co imputado (sempre, claro é, que o delito homoxéneo polo que se condena estea castigado con pena igual ou menor).
Aplicando estes criterios ao caso agora enxuizado, é evidente que non concorre vulneración do principio acusatorio. A acusación foi formulada por uns feitos que describen una determinada conduta agresiva, con resultado lesivo, e obxectiva posta en perigo da vida. Tal conduta foi cualificada polas acusacións como asasinato no grao de tentativa do art. 139.1 do Código Penal. Este Tribunal, sen modificar substancialmente os feitos, estima procedente a condena por delito de homicidio soamente por non estimar acreditada -como máis adiante se motiva- a concorrencia da circunstancia cualificadora da aleivosía. Cabe cualificar ao delito de homicidio como homoxéneo ao do asasinato, en tanto se atopa na mesma liña de tutela do mesmo valor xurídico: a vida humana independente; e cabe afirmar que no delito obxecto de acusación contéñense todos os elementos do delito que é obxecto de condena.
A presenza de Jacobo no momento e lugar no que a Sala estima que aconteceu a caída de Isaac é recoñecida por el mesmo, na súa declaración no plenario. Jacobo recoñece que en torno ás 05:00 h. do día 8 de marzo do 2020 acudiu con Isaac ao edificio de usos náuticos situado na Praia do Vao en A Illa de Arousa, así como que, unha vez alí, os dous subiron á parte máis alta do edificio, accedendo á zona das gradas. Esta manifestación coincide coa expresada pola propia vítima. Tamén corroboran este extremo os datos obtidos do envorcado do teléfono móbil de Jacobo, en concreto, os referidos ao rexistro de movemento da aplicación do terminal, que, recollidos no informe policial (folio 155) ratificado en xuízo polos axentes da Guardia Civil provistos de TIP n.º NUM001 e NUM002, reflicten ter salvado un desnivel de certa altura ás 04:57 h., así como ter percorrido unha distancia aproximada de 2.227 metros entre as 04:50 h. e as 05:27 h., sendo esta distancia e tempo -por máis que sexan aproximados e sen certeza metrolóxica exacta- perfectamente compatibles co dato que este Tribunal estima acreditado, de terse desfeito Jacobo dos obxectos persoais de Isaac no camiño de volta, despois de ter levado a cabo a acción dende o concreto lugar indicado.
A autoría dos feitos por parte de Jacobo resulta acreditada pola proba practicada, sendo neste caso a declaración da vítima a principal proba de incriminación que consegue desvirtuar a presunción de inocencia. Certamente, polas circunstancias nas que se produciron feitos, en torno ás 5:00 h. da mañá, nun lugar no que, nese momento, non había ninguén máis que Jacobo e Isaac, só contamos coas testemuñas directas de eles dous, se ben coa particular e inexorábel diferencia entre unha e outra de que a declaración de Isaac está sometida -baixo apercibimento de incorrer en responsabilidade penal- á obriga legal de dicir verdade, mentres que no caso de Jacobo, as súas manifestacións son efectuadas dende a súa condición de imputado e, xa que logo, non obrigado legalmente a dicir a verdade, e amparado polo dereito fundamental a non declarar contra si mesmo.
Neste contexto, e conforme ao sistema de libre valoración da proba que preside o noso axuizamento criminal é de todo posible que o dereito fundamental á presunción de inocencia do acusado poda reputarse enervado sobre a base dunha única testemuña, incluíndo os casos en que esta proceda de quen se presenta como vítima dos feitos axuizados. A estes efectos o Tribunal Supremo ten destacado, xa dende hai tempo, que na valoración da testemuña única haberá de ponderarse a súa credibilidade subxectiva -coidando de reparar na posible existencia de móbiles ou propósitos mesquiños que puideran animar a testificación-; a súa credibilidade obxectiva -que tomará en conta a firmeza e a persistencia do relato-; e analizando, por último, a posible concorrencia de elementos obxectivos, alleos á propia vontade da testemuña de cargo, que puidesen corroborar aspectos colaterais ou periféricos do relato. Estes tres parámetros valorativos conforman o que se coñece na práctica forense, de xeito abreviado, como 'tripe test'.
A palabra dunha soa testemuña, sen proba adicional algunha, pode ser suficiente en abstracto para acadar a convicción subxectiva, pero a esixencia dunha fundamentación obxectivamente racional da sentenza fai imposible fundar a condena sobre a soa crenza na palabra da testemuña, a xeito dun acto cego de fe.
Valorada a testemuña de Isaac no caso que nos ocupa, a Sala chega á súa suficiencia para enervar a presunción de inocencia e para dar por probado que foi Jacobo quen lle fixo caer intencionadamente na forma descrita. O declarado por Isaac goza de credibilidade subxectiva, en tanto non se advirte rastro algún de animosidade, nin mesmo de resentimento ou rancor cara a Jacobo. Antes ben, este Tribunal apreciou na súa declaración unha clara apacibilidade no relato do acontecido, sen manifestación algunha de aversión ou xenreira cara ao imputado, cinguíndose a referir obxectivamente como ocorreron os feitos. O relato de Isaac é claro, firme e persistente, indicando que foi Jacobo quen, unha vez chegaron ao alto da edificación, lle agarrou dunha perna e da cintura facéndolle caer.
Non resta á súa credibilidade o feito de que, no momento no que foi atopado polo seu veciño D. Modesto na mañá do día 8 de marzo 2020, lle referise a este -segundo a testemuña tamén do propio Modesto- 'caín, caín', sinalando coa cabeza cara ao alto da edificación, pois o certo é que, daquela, esa era a información básica e precisa para que o seu veciño puidese tomar conciencia da gravidade do seu estado de saúde e chamase a unha ambulancia, que era o único que Isaac quería nese momento, no que se sentía tan mal. Entra dentro da lóxica que isto fose o único que entón referise sobre a etioloxía das feridas, ademais de pedirlle a Modesto que fose á parte de arriba a buscar o bolso, onde tiña as súas pertenzas (cousa que fixo Modesto, sen chegar a atopar nada alí). Tamén parece de todo punto plausible que nos momentos iniciais, nos que foi atopado con graves lesións, e despois de levar horas temendo pola súa vida, Isaac tivese un intenso sentimento de medo, como el referiu, de por si suficiente para xerar unha situación psicolóxica de bloqueo, derivada do feito traumático, sen descartar, á súa vez, que o respecto de Isaac polo entorno familiar de Jacobo lle colocase nunha primeira e transitoria situación de conflito moral, ante a desagradable manifestación da realidade dos feitos (nese momento, secundarios para unha persoa que temeu durante horas pola súa vida), especialmente ao tratarse de dous veciños coñecidos nunha localidade relativamente pequena, como é A Illa de Arousa.
Pero máis alá deses instantes iniciais, a versión de que foi Jacobo quen o agarrou e o tirou dende o alto do edificio de usos náuticos foi a que mantivo Isaac en todo momento, dende que llo referiu por primeira vez ao seu veciño e amigo Luis Enrique na visita que este lle fixo, xunto coa súa dona, no servizo da UCI do hospital Montecelo pouco tempo despois de ser ingresado, como esa mesma testemuña acreditou. É crible que Isaac se sentise nese momento coa confianza e forza anímica suficiente para referir a verdade dos acontecementos a persoas próximas que lle amosaron apoio, sentíndose xa nun entorno seguro e fora de perigo, e contando asemade coa presencia próxima da súa sobriña Adolfina, que neses momentos se atopaba fora do servizo da UCI, e a quen xa anteriormente Isaac lle referira que el non caera, senón que o tiraran (sen dicirlle inicialmente quen o fixera).
A mesma versión expuxo Isaac na denuncia ante a Guardia Civil, que efectuou no Centro Hospitalario Montecelo o día 10 de marzo de 2020 (folios 15 a 17), baixo apercibimento de incorrer en responsabilidade penal no caso de acusar ou imputar falsamente a comisión dun feito delituoso a unha persoa determinada. Con posterioridade ratificoulle esa mesma versión á súa sobriña Adolfina, segundo esta declarou no plenario.
E do mesmo xeito relatou Isaac os feitos así acontecidos na súa declaración xudicial prestada o día 20 de maio do 2020.
As contradicións nos detalles do eventual encontro persoal ou íntimo mantido no pasado entre Isaac e Jacobo resultan irrelevantes, pois en nada contribúen ao esclarecemento dos feitos agora axuizados ocorridos o día 8 de marzo do 2020, aos que se contrae a acusación.
No xuízo oral non se practicaron máis probas de descargo fronte a esta versión dos feitos que a declaración do imputado, quen respondendo só ás preguntas do seu avogado, negou os feitos que se lle imputan. Como xa quedou dito, esta declaración, prestada baixo o amparo do dereito fundamental a non declarar contra si mesmo, non merece credibilidade nin consegue desvirtuar as contundentes probas de cargo que fundan a convicción deste Tribunal.
O delito do art. 138 do Código Penal é un delito de resultado material, que castiga a produción da morte doutra persoa. Neste caso, os feitos teñen quedado en fase de tentativa, resultando puníbeis consonte o previsto nos art. 15, 16.1 e 62 do Código Penal. A regra xeral no Dereito español, contida no art. 15 do Código Penal, é a punición xeneralizada das formas imperfectas de execución. O fundamento do castigo da tentativa radica na necesidade de castigar o desvalor de acción, cando esta supón un risco obxectivamente desvalorado en relación co ben xurídico protexido. O castigo por tentativa de homicidio esixe así a posta en perigo da vida doutra persoa mediante feitos exteriores, que obxectivamente deberían producir o resultado de morte ( art. 16 do Código Penal). Requírese, xa que logo, a idoneidade obxectiva da acción para producir o resultado, dende unha perspectiva de valoración ex ante consonte o baremo da persoa media, colocada na posición do autor e cos coñecementos deste.
Certamente, no caso que nos ocupa, as lesións padecidas supuxeron obxectivamente un risco vital certo para Isaac, segundo consta no informe emitido pola médico forense do Instituto de Medicina Legal de Galicia, Dna. Elisenda o día 13 de maio do 2020 (folios 140, 140 volto e 141, reproducido en folios 179 a 181), ratificado polo médico forense do Instituto de Medicina Legal de Galicia D. Edmundo en comparecencia xudicial o día 4 de xuño do 2020 (folio 193) e asemade ratificado no acto do xuízo por Dna. Elisenda, en resposta á pregunta do Ministerio Fiscal. Existiu deste xeito o perigo obxectivo para a vida que prohibe o tipo penal do art. 138 do Código Penal, pois consonte á perspectiva ex ante, a conducta levada a cabo por Jacobo era apta e idónea para producir o resultado letal, cunha probabilidade suficiente consonte o baremo da persoa media colocada na posición do autor.
Xunto ao desvalor obxectivo, o castigo penal por tentativa require que o resultado non se producise por causas independentes da vontade do autor; isto é: o delito intentado esixe acreditar o dolo de consumación na actuación do axente.
Como é ben sabido, a determinación do ánimo homicida é un dos problemas fundamentais en Dereito penal no contexto dos delitos contra as persoas, pois en moitos casos de ataque á integridade física da vítima, nos que o desvalor obxectivo da acción é idéntico, só a indagación do ánimo que guiaba ao suxeito permite cualificar xurídico penalmente o feito como un delito de homicidio intentado (e non só como delito de lesións).
En tal sentido, segundo sinalan, entre outras, as SSTS 172/2008, de 30 de abril (FJ 2); 1188/2010, de 30 de decembro (FJ 1); 86/2015, de 25 de febreiro (FJ 1); 450/2017, de 21 de xuño (FJ 6) e 805/2021, de 20 de outubro (FJ 2) é esixible un rigoroso xuízo individualizado de carácter indutivo que permita recrear ex post facti a concreta intención que albergaba o axente cara a vítima, xuízo de intencións que pola súa propia natureza subxectiva só pode ser alcanzado pola vía indirecta a través dunha inferencia indutiva que ten que estar suficientemente razoada. O dolo de matar ou animus necandi é un elemento subxectivo que, por pertencer á esfera das intencións, nunca é susceptible de proba directa, motivo polo que -a falta dunha confesión verosímil do investigado- terán que concorrer indicios suficientes que permitan ao Tribunal chegar á convicción, sen marxe de dúbida razoable, de que a intención do suxeito era precisamente acabar coa vida da vítima.
Como ten declarado o Tribunal Constitucional (entre outras, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 9; 91/2009, de 20 de abril, FJ 5) 'en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado'. É consolidada xurisprudencia do mesmo Tribunal Constitucional que a presunción de inocencia supón que ten que existir proba de cargo referida ao substrato fáctico de todos os 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de xullo, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8; 8/2006, de 16 de xaneiro, FJ 2).
O xuízo de inferencia para a fixación do ánimo ou intención de matar é unha operación complexa que, partindo de datos fácticos demostrados conduce -a través das regras da lóxica ou da experiencia- á certeza moral que a resolución xudicial necesita; e ese xuízo de inferencia obriga a unha indagación coidadosa de todas as circunstancias do feito ( STS 367/2019, de 18 de xullo, FJ 3).
O principio de responsabilidade subxectiva que informa (e mesmo limita) a intervención do Dereito penal, esixe que ese risco obxectivo sexa subxectivamente abarcado polo suxeito nalgunha das formas propias do actuar doloso: ben a título de dolo directo, ou ben a título de dolo eventual.
Cabe sinalar que o dolo, como elemento subxectivo do inxusto, defínese como o coñecemento e vontade de realizar os elementos obxectivos do correspondente tipo penal. Requírese, xa que logo, un elemento cognoscitivo, consistente na captación intelectual do suxeito da perigosidade obxectiva da acción e da súa idoneidade para producir o resultado típico (neste caso, a morte), e un elemento volitivo, consistente na vontade de acadar tal resultado, como se desprende da definición legal da tentativa, no art. 16 do Código Penal. Neste sentido cabe recordar que a forma imperfecta ou incompleta da tentativa non require un dolo específico respecto do que resulta esixible en cada tipo para a forma completa executiva ou consumación, de maneira que as figuras delitivas susceptíbeis de consumación mediante dolo eventual poden selo tamén na súa forma incompleta ( STS 665/2012, de 12 de xullo, FJ 5). Do mesmo xeito, e segundo a mesma STS, 'el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión'.
Entrando no análise, e polo que fai ao elemento cognoscitivo, non hai dúbida de que Jacobo foi consciente da altura existente, sequera de xeito aproximado, entre o lugar no que se atopaban, e o chan, onde acabaría caendo Isaac. Así mesmo coñecía as características de construción do chan (feito de formigón) onde acabou impactando o corpo de Isaac.
Respecto do elemento volitivo, este Tribunal chega a convicción de que Jacobo actuou, cando menos, cun dolo eventual de matar. Consonte aos parámetros da lóxica e da común experiencia, a probabilidade real de que se produza un resultado letal a resultas dunha caída dende 8 m. de altura permite afirmar que a persoa que leva a cabo esa acción ten que representarse como probable a produción do resultado, e representándose esa posibilidade, acepta e consinte a súa eventual produción.
Para a indagación do elemento volitivo a xurisprudencia consolidada ten establecido a concorrencia dunha serie de circunstancias anteriores, coetáneas e posteriores á realización do feito que poden botar luz sobre o verdadeiro propósito do autor.
Entre outras moitas, as SSTS 115/2011, de 25 de febreiro (FJ 3); 436/2011, de 13 de maio ( FJ 4) e 805/2021, de 20 de outubro (FJ 2) sinalan, sen ánimo de exhaustividade, as seguintes: a) Relacións existentes entre o autor e a vítima; b) Personalidades respectivas do agresor e do agredido; c) Actitudes ou incidencias observadas e acaecidas nos momentos precedentes ao feito, con especial significación da existencia de ameazas; d) Manifestacións dos intervenientes durante a contenda, e do autor tras a comisión do feito criminal; e) Condicións de espazo, tempo e lugar; f) Características da arma e idoneidade para lesionar ou matar; g) Lugar ou zona do corpo á que se dirixe a acción ofensiva, con apreciación da súa vulnerabilidade e do seu carácter máis ou menos vital; h) Insistencia ou reiteración nos actos agresivos, así como da súa intensidade; i) Conduta posterior do autor; l) Calquera outro dato que poida resultar de interese en función das peculiaridades do caso concreto.
Aplicado ao caso obxecto de xuízo, polo que se refire aos momentos previos ao acto agresivo, consta que foi Jacobo quen efectuou a chamada a Isaac, pedíndolle que o fora recoller ao lugar coñecido como «O Charco», sendo el asemade quen decidiu que ambos se desprazaran ao edificio de usos náuticos: un lugar apartado e non frecuentado a esas horas da madrugada, nin durante as horas nocturnas. Consta de igual xeito que foi Jacobo quen fixo subir a Isaac á parte máis alta do edificio, coa soa intención de levar a cabo o acto agresivo. Dedúcese este extremo do feito de que executou a súa acción sen solución de continuidade, unha vez chegaron ao alto, e inmediatamente despois de suxerirlle á vítima que se desfixera do bolso que levaba . Todas estas circunstancias anteriores e coetáneas fan pensar que a única intención do imputado no encontro desa noite foi agredir a Isaac como o fixo, albergando conscientemente a posibilidade de que este morrese a consecuencia da caída.
Polo que se refire aos momentos posteriores, o que fixo Jacobo inmediatamente despois foi abandonar o lugar a pé, conseguindo desfacerse das pertenzas de Isaac, sendo este acto indicativo da intención de privar á vítima do seu teléfono móbil (co que, eventualmente, podería pedir auxilio), e de facer desaparecer a súa documentación e resto de efectos persoais, dificultando a súa identificación (a da vítima) e sen deixar rastro algún no lugar concreto dende o que tirou a Isaac.
Pola súa parte, as manifestacións posteriores de Jacobo en comunicación con terceiras persoas os días 8 e 9 de marzo do 2020, que constan no informe policial do envorcado do seu teléfono móbil (folios 158 a 162) ratificado no xuízo polo axente da Guardia Civil con TIP n.º NUM001, reflicten unha evidente inseguridade por parte de Jacobo, ademais de contradicións manifestas en relación co ocorrido na madrugada do 8 de marzo. Así, na conversa de whatsapp co contacto identificado como ' DIRECCION000' (folio 159) o imputado maniféstalle que ' DIRECCION001' (scil. Isaac) o deixou a el na casa 'as 4 ou asi', mentres que no acto do xuízo recoñeceu que se desprazou con Isaac ao edificio de usos náuticos en torno ás 05:00 h. do día 8 de marzo do 2020. Tamén na conversa de whatsapp co contacto identificado como ' DIRECCION002' (folio 160) Jacobo manifesta que 'onte subsume el pa casa deixoume no instituto', sen que nada diso fose logo ratificado polo propio Jacobo en sede xudicial.
Por todo o anteriormente sinalado, existen suficientes corroboracións periféricas que fundamentan a convicción de que Jacobo levou a cabo a acción agresiva de xeito voluntario, sometendo á vítima á un risco de morte probable que non podía ter a seguridade controlar, malia o cal levou a cabo a súa execución asumindo ou aceptando así o probable resultado que pretende evitar a norma penal.
Sobre a entidade das lesións padecidas neste caso por Isaac, hai que estar ás que se recollen no Informe forense de sanidade (folios 408 a 414, en anverso e reverso). No acto do xuízo os peritos forenses que o elaboraron sinalaron que o Informe do 29 de marzo do 2021 que obra na causa contén un 'erro de transcrición' consistente en que a documentación que figura na súa primeira páxina non se corresponde coa historia clínica de Isaac, sendo correcto en todo o demais.
Cómpre aínda deixar constancia de que tamén hai un erro (non sinalado no plenario) nesa mesma páxina do Informe forense, cando no encabezamento se fai constar que a pericial refírese á valoración das lesións sufridas polo examinado 'o día 29 de maio do 2019', cando en realidade as lesións de Isaac ocorreron o día 8 de marzo do 2020. Trátase dun erro irrelevante aos efectos de axuizamento, en tanto que no resto do informe (así coma na restante proba documental) figura de xeito correcto a data en que Isaac sufriu as lesións derivadas da caída, de forma tal que a Sala non alberga dúbidas sobre a pertinencia da proba na súa globalidade nin sobre as conclusións alcanzadas.
No plenario manifestaron os forenses que para a elaboración do informe consultaron o historial clínico de Isaac no IANUS (non a documentación que figura no texto, correspondente a outra persoa), e confirman que a minusvalía de carácter físico e psíquico dun 34% que Isaac ten recoñecida non influíu de xeito algún nas lesións e secuelas derivadas do actual feito traumático, extremo que a Sala asume. Polo mesmo, tampouco é de admitir que a discapacidade psíquica que Isaac ten recoñecida tivese influencia algunha na súa percepción obxectiva da realidade aos efectos dos feitos que aquí se xulgan.
Tal e como refiren os feitos probados, as lesións producidas a Isaac requiriron tratamento médico e cirúrxico para a súa curación, deixándolle importantes secuelas.
Neste suposto, o castigo polo homicidio intentado absorbe todo o contido de inxusto da conduta realizada e do seu resultado, sen prexuízo da responsabilidade civil que será de dicir con respecto ás lesións.
A esencia da aleivosía ven constituída polo desenvolvemento dunha conduta agresora que obxectivamente pode ser valorada como orientada ao aseguramento da execución en tanto tende á eliminación da defensa e, correlativamente á supresión de eventuais riscos para o autor procedentes do agredido, o que debe ser apreciado nos medios, modos ou formas empregados; e que subxectivamente, veña caracterizada polo coñecemento por parte do autor do significado dos medios, modos ou formas empregados na execución, en tanto tendentes a asegurar o resultado pretendido, impedindo a defensa do atacado e suprimindo os riscos que dela puidesen derivarse para o agresor ( SSTS 629/2018, de 12 de decembro, FJ 6; 824/2021, de 28 de outubro, FJ 3). Requírese, pois, segundo a xurisprudencia máis recente ( SSTS 16/2018, de 16 de xaneiro, FJ 7.2; 351/2019, de 9 de xullo, FJ 8.4; 2/2020, de 16 de xaneiro, FJ 3.2), unha maior antixuridicidade na conducta, derivada precisamente dun modus operandi que estea directa e conscientemente orientado a aquelas finalidades.
No caso que nos ocupa non hai base para apreciar nunha anulación deliberada das posibilidades de defensa na actuación levada a cabo por Jacobo. Neste suposto non se deu un escenario de total aseguramento buscado de propósito polo feito de agarrar a Isaac pola perna e pola cintura e facelo caer, senón unha forma de execución que lle outorgaba a Jacobo un certo dominio da súa acción agresiva, pero sen o carácter de aseguramento que pode determinar a aleivosía.
Segundo a testemuña de referencia do axente da Guardia Civil con TIP n.º NUM001, cando refire o que lles relatou Isaac na entrevista que con el mantiveron no hospital, a vítima tería sido abordada mentres estaba de medio lado con respecto a Jacobo, pero non de costas a el, versión que coincide sustancialmente coa expresada reiteradamente pola propia vítima.
En canto á posibilidade de apreciar a circunstancia de aleivosía polo carácter sorpresivo e inesperado do ataque, hai que recordar que, segundo sinala a STS 104/2014, de 14 de febreiro (FJ 4) 'para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción (...) La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo (...) Si fuese de otra forma sería harto infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato'. Tal e como se deron os feitos, non se pode concluír que o concreto modo de execución (de xeito inesperado e sen aviso previo) fose directamente escollido polo autor cara ao aseguramento dun resultado mortal, que este Tribunal aprecia abarcado unicamente por dolo eventual. O feito de que se tratase dun 'suceso inesperado' (en tanto Isaac non tiña razóns ou motivos para contar coa posibilidade de ser atacado por Jacobo) non supón que o sorpresivo do feito o sexa tamén 'da súa material forma de execución' dende a perspectiva da indefensión, que é a que interesa na aleivosía (neste sentido, STS 863/2010, do 11 de outubro, FJ 3.2).
En consecuencia, non cabe colixir -como é esixible- un dolo directo de primeiro grado de Jacobo en relación coa circunstancia mesma, nin quedou acreditado coa suficiente certeza que o modo de ataque tivese anulado por completo as posibilidades de defensa de Isaac.
Como sinala a STS 824/2021, de 28 de outubro, (FJ 3) 'la circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar, que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo'. A homoxeneidade entre as agravantes de aleivosía e abuso de superioridade ten sido reiteradamente proclamada polo Tribunal Supremo (por moitas, SSTS 240/2018, de 23 de maio, FJ 2; 487/2018, de 18 de outubro, FJ 4; 174/2020, de 19 de maio, FJ 2), polo que non concorre vulneración do principio acusatorio.
Como se deriva da proba practicada, existiu un claro desequilibrio de forzas entre o suxeito activo e a vítima, que colocou a esta última nunha situación de inferioridade fronte ao autor do delito. Jacobo aproveitou na comisión do feito a vantaxe da súa superioridade física para facer caer a Isaac dende a altura sinalada nos feitos probados (algo que dificilmente tería conseguido cunha persoa de corpulencia similar á súa).
Non procede a aplicación da sinalada circunstancia atenuante. No acto do xuízo oral, en trámite de conclusións, a defensa de D. Jacobo elevou a definitivas as que efectuara con carácter provisional, non estando nelas recollida a petición subsidiaria, nin a solicitude de apreciación de atenuante algunha da responsabilidade penal do seu defendido, motivo polo que, en virtude do disposto no art. 737 da Lei de Axuizamento Criminal, xa non pode ter acollida o postulado exposto en trámite de informes.
A máis do anterior, é criterio consolidado na xurisprudencia do TS español que as bases fácticas das circunstancias eximentes e atenuantes deben estar tan acreditadas como o feito mesmo (entre outras, SSTS 1474/1998, de 25 de novembro, FJ 2; 2144/2002, de 19 de decembro, FJ 2 e 415/2006, de 18 de abril, FJ 14; 805/2021, de 20 de outubro, FJ 2.7), entendendo tamén que corresponde a quen o alega e á súa defensa probar a base fáctica das causas de exención ou restrición da culpabilidade ( SSTS 531/2007, de 18 de xuño, FJ 1.8; 336/2009, de 2 de abril, FJ único).
No caso, a defensa de D. Jacobo non propuxo proba específica algunha ao efecto. Non constando sequera exame toxicolóxico do imputado -nin no momento da súa detención, nin en ningún outro momento-, a súa alegación só ven avalada polas propias declaracións do imputado no plenario, que resultan manifestamente insuficientes para dar por acreditada a devandita adicción ás sustancias sinaladas no art. 20.2.º do Código Penal.
Este Tribunal non pode, neste caso concreto, e por falta de elementos que o avalen, partir do presuposto anticipado do fracaso apriorístico do efecto de reinserción social da pena privativa de liberdade que se lle impón ao autor e do conseguinte tratamento penitenciario. O propio delito e as circunstancias que rodearon á súa comisión non permiten dar por concorrente un risco de perigo criminal residual postpenitenciario que xustifique a imposición da medida solicitada.
Polo exposto, non consideramos que proceda a imposición dunha medida de liberdade vixiada, tratándose da primeira e única condena do acusado, tendo en conta que as acusacións non xustificaron de xeito algún a imposición da mesma e cando, ademais a Sala estima procedente o castigo por un delito de homicidio, de menor gravidade que o asasinato intentado.
Na determinación da pena exacta e concreta, hai que ter en conta que este marco dispoñible é o mesmo legalmente asignado aos supostos en que concorresen dúas circunstancias agravantes. Por outra banda, no caso que nos ocupa os feitos teñen sido imputados a título de dolo eventual, e non a título de dolo directo. A máis disto, o imputado é unha persoa nova, de 23 anos no momento de comisión dos feitos (actualmente, 24 anos).
Tendo en conta todas estas circunstancias concorrentes o Tribunal estima axeitada a imposición da pena ao acusado na súa extensión mínima, de sete anos e seis meses de prisión.
Para o cumprimento da condena aboarase o tempo de detención e prisión preventiva sufrido polo acusado por razón destes feitos.
En aplicación do art. 56.1 do Código Penal a pena de prisión levará consigo a imposición da
Impóñense ao acusado así mesmo como
Cabe sinalar en primeiro lugar que as normas do Código Penal sobre responsabilidade civil teñen natureza civil, estando sometidas aos principios de Dereito privado. Polo que se refire aos prexuízos materiais é de destacar a necesidade de probar a causación do prexuízo, do que se tira a imposibilidade de acordar indemnizacións a partires de meras hipóteses ou probabilidades. Como sinala ao respecto a STS 155/1997, de 7 de febreiro, FJ 6: «La reparación ha de operar sobre realidades y no respecto de hipotéticos y futuros perjuicios. (...) De ahí que hayan de rechazarse, desde el plano estrictamente jurídico, todo aquello que represente consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones. En suma beneficios, daños y perjuicios desprovistos de certidumbre». En base ao sinalado, non procede pronunciamento condenatorio en relación cos gastos de
2. No que atinxe ao
Como queira que ningunha das partes acusadoras propuxo proba a practicar no plenario referida ás cantidades percibidas por Isaac no seu desempeño profesional, a Sala estima que a determinación da indemnización por lucro cesante deberá levarse a cabo en execución de sentenza, consonte ao previsto na táboa 2.C.5 da Ley 35/2015, de 22 de setembro, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, logo de que o prexudicado acredite documentalmente os ingresos netos percibidos pola actividade de marisqueo nos tres anos anteriores á produción do delito.
3. Polo que se refire á pretensión das acusacións de
4. Consecuentemente co exposto estímase ponderado, en aplicación de tales criterios, establecer as seguintes
- 27.329,34 euros polas lesións temporais, a razón de:
24 días de prexuízo persoal particular moi grave, 104,42 €/día (2.506,08 €)
127 días de prexuízo persoal particular grave, 78,31 €/día (9.945,37 €)
199 días de prexuízo persoal particular moderado, 54,30 €/día (10.805,7 €)
Prexuízo persoal particular polas intervencións cirúrxicas (segundo clasificación orientativa de grupos de intervencións cirúrxicas realizada pola Organización Médica Colexial): 574,28 € por unha intervención do Grupo I; 678,70 € por unha intervención do Grupo II; 1.305,19 € por unha intervención do Grupo VI, e 1.514,02 € por unha intervención do Grupo VII.
- 37.458,11 euros polas secuelas a razón de:
Prexuízo psicofísico valorado en 39 puntos, tendo en conta a idade da vítima, de 34 anos no momento dos feitos, 74.510,1 euros.
Prexuízo estético medio valorado en 21 puntos, 28.948,01 euros
Prexuízo moral por perda de calidade de vida derivada das secuelas: considerando a idade da vítima, a entidade das lesións padecidas, a natureza e demais circunstancias dos feitos, estímase prudencial situar o importe da indemnización na metade superior da cantidade que orientativamente manexamos, fixándose a indemnización en 28.000 euros, coa corrección dun incremento do 20% ao terse tratado dun delito doloso, cun importe total de 33.600 euros .
Asemade, o imputado deberá abonar a Isaac os 60 euros nos que foi valorado o seu teléfono móbil.
5. Por último, o procesado deberá
Vistos os preceptos legais citados e os demais de xeral e pertinente aplicación,
Fallo
Para o cumprimento da condena aboarase o tempo de detención e prisión preventiva sufrido polo acusado por razón destes feitos.
En concepto de
- 27.329,34 euros polas lesións temporais;
- 137.458,11 euros polas secuelas,
- 60 euros polo teléfono móbil,
- na cantidade que se determine en execución de sentenza polo lucro cesante, consonte as bases sinaladas no fundamento xurídico Décimoprimeiro. 2
En concepto de responsabilidade civil o procesado, Jacobo,
Procédase a
Así, por esta nosa sentenza, da cal se levará unha certificación ao rolo de sala e que se anotará nos rexistros correspondentes, pronunciámolo, mandámolo a asinámolo.