Sentencia Penal Nº 328/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 128/2020 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

DE BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 128-2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 307/18

Juzgado de lo Penal num 3 de Manresa

Diligencias Previas Núm. 6/18

Juzgado de instruccción num 4 DE VIC

Sentencia apelada m. 198/19 de quince de octubre de dos mil diecinueve.

SENTENCIA nº 328/2022

Ilmo. Srs. e Ilma. Sra;

Presidente

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

Magistrados

D. JAVIER LANZOS SANZ

D.ª PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a 16.5.2022.

Vista en Juicio Oral y público celebrado ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 128-2020dimanante de las Diligencias Previas mencionadas en la cabecera , seguidas por delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia no que causa grave daño a la salud, contra el acusado Aquilino, con NIE NUM000, , representado por la procuradora Mª Roser Magro Arxer y defendido por el abogado Juan Pedro Zapata Saldaña. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal que se opone al recurso de apelación.

Ha comparecido en el procedimiento y juicio oral el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr Fiscal D Miquel Turón i Llena.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente D Andrés SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Dio lugar a la formación de la causa el correspondiente atestado policial, que motivó la práctica por el Juzgado instructor correspondiente de cuántas actuaciones se consideraron necesarias en orden a la averiguación y constancia de la perpetración del hecho punible, circunstancias en el mismo concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes, así como para la determinación del procedimiento aplicable y la preparación del juicio oral.

SEGUNDO.-El juicio oral se celebró en la fecha señalada para ello, con la presencia del acusado, siendo practicadas las pruebas que se consideraron pertinentes, útiles y necesarias de entre las propuestas por las partes.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal, reputando autor del mismo al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.3 del Código Penal el caso de impago, más las costas procesales.

Al amparo del art 89.1 del Codigo Penal interesó la sustitución de la pena de prision por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada durante 5 años.

Igualmente se solicitó que se procediera al comiso y destrucción de la sustancia intervenida conforme a los art. 374 y 127 del Código Penal.

CUARTO.- La Defensa del acusado solicito la absolución. El acusado ha precisado ser asistido por interprete en el acto de la vista.

QUINTO.-La Sentencia apelada declara probados los siguientes hechos

PRIMERO.- Es acusado Aquilino, mayor de edad, en situacion irregular en España y sin antecedentes penales.

SEGUNDO.- El dia 13 de enero de 2018, sobre las 19.00 horas, el acusado Aquilino fue sorprendido por los Mossos d'Esquadra mientras iba vender 5 euros de marihuana a Evelio, en el cruce entre las calles Joan Bosca y Montseny de la localidad de Vic, y al percatarse del vehiculo policial tiro al interior del coche donde iba Evelio un teléfono movil y 2 billetes de 5 euros, y debajo del coche tres envoltorios con marihuana.

Los agentes de Mossos d'Esquadra del grupo ARRO encabezados por el caporal con TIP NUM001 , al advertir los hechos se acercaron al coche y procedieron al registro del vehiculo y del acusado, hallando en el interior del coche el movil y los dos billetes de 5 euros, debajo del coche 3 envoltorios con marihuana, y en poder el acusado 3 envoltorios mas con marihuana y 84,10 euros en 1 billete de 50 euros, 1 billete de 20 euros, 2 billetes de 10 euros y el resto en monedas.

TERCERO.- El total de la sustancia aprehendida que resultó ser marihuana tenia un peso neto de 12 gramos, distribuida en 6 envoltorios, pertenecia al acusado Aquilino.

La sustancia marihuana alcanzaba en ese momento en el mercado ilícito un valor aproximado de 5,08 euros el gramo, resultando que los 12 gramos incautados hubieran sido valorados en 60,96 euros

SEXTO.- La Sentencia apelada contiene, en esencia y por lo que atañe a la apelación, la siguiente fundamentación:

En el caso que nos ocupa se considera acreditado que el acusado el dia de los hechos tenia intención de proceder a la venta de marihuana a Evelio. Se acredita a traves del informe de toxicología tanto la naturaleza de la sustancia como el peso neto y riqueza, y a traves de las tablas de precios medios de drogas en el mercado ilícito que semestralmente publica el Ministerio del Interior el valor de lo aprehendido, asimismo no se ha negado por el acusado que la droga fuera suya, añadiendo que era para su consumo.

El acusado ha dicho que conocía a los tres ocupantes del coche, que iban a comprar marihuana para fumar, que llevaba encima 20 euros de marihuana que compro con sus amigos, que se la compro a un negro. Ha negado que tirara el movil y el dinero dentro del coche asi como los envoltorios debajo, ha dicho que es imposible que lo vieran los mossos porque era de noche. Se la ha preguntado por lo que le encontraron en su registro y ha dicho que dinero, 4 bolsas con marihuana y su documentación.

Los tres testigos que han depuesto en el plenario y que eran los ocupantes del coche han dado en el plenario una versión distinta de la que dieron ante los Mossos y en instrucción. Asi consta en el atestado que Alicia (folio 23) dijo que vio como Aquilino le vendia marihuana a sus amigos; y que Evelio dijo (folio 24) que Aquilino tiro los 10 euros que le habían dado cuando vio a los Mossos, que 5 euros eran de la marihuana que habían comprado en ese momento y 5 de los que le debía un amigo de una compra anterior. En instrucción Evelio dijo que le dieron el contacto de Aquilino, que no le conocía, que se encontró con él para comprar 5 euros de marihuana, que cuando apareció la policía no le habia dado nafa aun, que tiro el movil y el dinero dentro el coche. Emma manifestó que iban a tomar un te y que no vio nada. Y Alicia dijo que iban a tomar un te, que no conocía al acusado, que cree que Evelio llamó a Aquilino y que cuando llegaron los Mossos se 'tiro todo por alli'. Ninguno de los tres dijo en instrucción que fueran amigos del acusado, como éste ha dicho en el plenario, ni que hubieran quedado con él para tomar te y consumir marihuana. Extrañamente en el juicio oral los testigos Evelio y Alicia han cambiado su declaracion, y Evelio ha dicho no ser cierto que fuera a comprar marihuana ni que hubiera contactado con Aquilino, que no es cierto que viera como Aquilino tiro el dinero y el movil dentro del coche, y que si lo dijo asi fue porque los Mossos le intimidaron. Extremo nada creible porque la compra venta la declaro en fase de instrucción ante la juez, y como es de ver en la grabación no habia mosso alguno intimidándole en ese momento. Lo mismo decir de Alicia, que si bien inicialmente dijo que vio como Aquilino les vendia marihuana a sus amigos, en el plenario ha dicho que no vio nada, que Evelio no iba a comprar nada, que iban a tomar un te cuando vinieron los Mossos. Asi pues las versiones de los testigosno solo no coinciden entre ellas ni con la del acusado, sino que ademas no son persistentes, variando en la fase de instrucción y en el plenario sin causa justificada, y con una socorrida alusión a la intimidación por parte de la policía que no solo no ha sido alegada en ningun momento anterior, sino que es evidente que no existió en la declaracion en instrucción.

Frente a ello se dispone de la declaracion del caporal y uno de los agentes que componían el grupo ARRO actuante. El caporal ha sido coincidente con lo que consta en el atestado al decir que vieron como una persona, que resulto ser el acusado, estaba fuera de un vehiculo hablando a través de la ventanilla con el conductor, que al ver el furgón policial tiro dinero dentro del coche y algo debajo del mismo, que se acercaron al lugar y dentro del coche hallaron dos billetes de 5 euros y un movil, que no era de ninguno de los 3 ocupantes; que debajo del coche el agente NUM002 encontro tres envoltorios con marihuana; y que en el registro del acusado hallaron dinero y otros tres envoltorios, extremo este ultimo reconocido por el propio acusado. Que el conductor del coche les reconocio que iban a comprar marihuana, 5 euros y otros 5 de una deuda, y que asi lo declararon y firmaron como consta en el atestado. Igualmente ha explicado el caporal que conocían a Aquilino por haberle intervenido droga pero solo por tenencia, nunca antes por venta. El agente NUM002 corroboró estos extremos y fue el que halló los tres envoltorios debajo del coche, refiriendo que fue el caporal quien vió como los tiraba.

Se ha cuestionado por la defensa que si el furgón policial estaba quieto el acusado hiciera un pase delante de los Mossos, y que si estaba en movimiento no pudieron verlo; asimismo ha referido que no vieron ningun paso sino únicamente como tiraba algo debajo del coche, añadiendo ademas que ninguno de los ocupantes del coche ha dicho que fueran a comprar. Al respecto señalar que el furgón policial de ARRO, como consta en el atestado, estaba realizando funciones de seguridad ciudadana y fue en esa funcion que vio el coche mal aparcado donde iban los testigos y al acusado en la ventanilla, el caporal advirtió que tiraba algo fuera del coche y en el interior y se acercaron, es una operación mas que habitual en tareas de vigilancia. El acusado no estaba haciendo un pase delante de los agentes, sino que estaba haciendo la venta y cuando vio a los agentes se desprendio de todo lo que podia incriminarle, esto es, el dinero y la droga, extremo que fue visto por el caporal NUM001, y que fue ademas corroborado cuando se hallo el dinero y el movil en el interior del coche y la droga debajo. Pero es mas, los agentes preguntaron a los ocupantes del coche en ese momento, y el conductor les reconocio que iba a comprar marihuana, 5 euros, y otros 5 que eran de una deuda anterior, coincidiendo precisamente con los 10 que se hallaron en el interior del coche. Ninguna explicación ha dado el acusado se este extremo, limitándose a negarlo y a decir que eran amigos los cuatro y que habia comprado marihuana para que consumieran todos, hecho este negado por todos.

A ello debe unirse, como indicios que aun confirman mas el destino al trafico, que la droga se presentaba en envoltorios pequeños para un pase, que el acusado tenia en su poder una cantidad de dinero de procedencia inexplicable, y que ademas ya habia sido interceptado antes por los agentes por tenencia de drogas, de manera que si se hubiera dudado minimamente que era una venta los agentes le habrían interevenido la sustancia y habrían abierto diligencias admninistrativas como habían hecho anteriormente.

El tipo penal no castiga la tenencia de una determinada cantidad, sino la tenencia para el tráfico, y ese elemento queda acreditado con los indicios antes relatados, razón por la que procede la condena.

CUARTO.- Pena. En cuanto a la penalidad a imponer, el art 368.1 del Codigo Penal la fija en prision de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo de la droga intervenida. En el presente caso tratándose de un delincuente primario se considera ajustado fijar la pena en su grado minimo, esto es, 1 año de prision y multa de 60,96 euros siendo este el valor de la droga aprehendida teniendo en cuenta las valoraciones que periódicamente la Dirección General de la Policía a través del Ministerio del Interior comunica a los órganos jurisdiccionales en función del conocimiento que tienen de los precios del ilícito mercado.

En caso de impago de la multa y tratandose de multa proporcional, al amparo del art 53.2 del Código Penal se fija una responsabilidad personal subsidiaria de 5 dias.

SEPTIMO.-La Sentenica apelada contiene el siguiente Fallo

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Aquilino, como criminalmente responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, y multa de 60,96 euros, con 5 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de la otra mitad de las costas procesales.

OCTAVO.- ELrecurso de alegacion solo alega que

A) Se neganron kos hechos

B) que los conocidos del acusado antes del juicio como lo hicieron inducidos por los MMMEE, C) que el avistamiento de la unidad uniformada desde las distancia no permite concluir que vieran nada con claridad

D) que es conocida de los policias la persona acusada

E) que no es indicio la foma en que se presenta la marihuana incuatada pues es la misma para el que compra que para el que vende , tampoco la poca cantidad de dinero intervenida 84,10 y la actitud del denunciado que si tiró algo que llevaba al suelo es por haber sido identificado muchas veces por la leu de seguridad ciudadana,

F) que no se investigo el móvil ocupado si era del acusado y si previamente lo había empleado para quedar con los presuntos compradores

NOVENA.-El Ministerio Fiscal lo de siempre que reitera la suficientes de la prueba testifical policial haciendo remarcar que dijeron vieron claramente lo sucedido.

ULTIMO.-La causa ingresó en 1.9.2020 en la sala para la resolución del recurso y atendida la severa pendencia de la misma la carga de trabajo y los asuntos preferentes urgentes no haber llegado turno para votación deliberación y fallo sino hasta el dictado de la providencia al efecto de de 26.4.2022 que señala la deliberación para 16 mayo de 2022. En lo demás en la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, atendidas las causas de atención urgente, preferente señalamiento y atendida la carga de trabajo de la Sala que ha precisado de la adopción de refuerzo y del ponente D. Andrés salcedo Velasco quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados con la adición que sigue:

PRIMERO.- Es acusado Aquilino, mayor de edad, en situacion irregular en España y sin antecedentes penales.

SEGUNDO.- El dia 13 de enero de 2018, sobre las 19.00 horas, el acusado Aquilino fue sorprendido por los Mossos d'Esquadra mientras iba vender 5 euros de marihuana a Evelio, en el cruce entre las calles Joan Bosca y Montseny de la localidad de Vic, y al percatarse del vehiculo policial tiro al interior del coche donde iba Evelio un teléfono movil y 2 billetes de 5 euros, y debajo del coche tres envoltorios con marihuana.

Los agentes de Mossos d'Esquadra del grupo ARRO encabezados por el caporal con TIP NUM001 , al advertir los hechos se acercaron al coche y procedieron al registro del vehiculo y del acusado, hallando en el interior del coche el movil y los dos billetes de 5 euros, debajo del coche 3 envoltorios con marihuana, y en poder el acusado 3 envoltorios mas con marihuana y 84,10 euros en 1 billete de 50 euros, 1 billete de 20 euros, 2 billetes de 10 euros y el resto en monedas.

TERCERO.- El total de la sustancia aprehendida que resultó ser marihuana tenia un peso neto de 12 gramos, distribuida en 6 envoltorios, pertenecia al acusado Aquilino.

La sustancia marihuana alcanzaba en ese momento en el mercado ilícito un valor aproximado de 5,08 euros el gramo, resultando que los 12 gramos incautados hubieran sido valorados en 60,96 euros.La causa ingresó en 1.9.2020 en la sala para la resolución del recurso y atendida la severa pendencia de la misma la carga de trabajo y los asuntos preferentes urgentes no haber llegado turno para votación deliberación y fallo sino hasta el dictado de la providencia al efecto de de 26.4.2022 que señala la deliberaciónpara 16 mayo de 2022

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se plantea frente a condena por delito contra la salud pública , tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, que nos obligará a examinar los hechos probados la motivación y la subsunción en el tipo básico o en atenuado

La apelación por parte del apelante condenado, formulada por su defensa, frente a la Sentencia condenatoria que da por probado que disponía de droga para su venta a terceros detectándose la misma, por la policía que lo detuvo y recuperó la sustancia conforme al hecho probado que antecede

A los efectos de constatar que la motivación probatoria no incurre en error en relación a lo que la Sentencia señala como sucedido en la fase de prueba ( qué se dijo por quien ,etc) la sala examinada la videograbación

SEGUNDO.-En el Fundamento primero de la Sentencia, se pondera y valora

a) como elemento y prueba de cargola naturaleza de la sustancia como el peso neto y riqueza,se acredita a traves del informe de toxicología tanto y a traves de las tablas de precios medios de drogas en el mercado ilícito que semestralmente publica el Ministerio del Interior el valor de lo aprehendido, asimismo no se ha negado por el acusado que la droga fuera suya,.

b) Como elemento y prueba de cargorefiere que dispone de la declaración del caporal y uno de los agentes que componían el grupo ARRO actuante.

Valora la del caporal como coincidente con lo que consta en el atestado al decir que vieron como una persona, que resultó ser el acusado, estaba fuera de un vehículo hablando a través de la ventanilla con el conductor, que al ver el furgón policial tiro dinero dentro del coche y algo debajo del mismo, que se acercaron al lugar y dentro del coche hallaron dos billetes de 5 euros y un movil, que no era de ninguno de los 3 ocupantes; que debajo del coche el agente NUM002 encontró tres envoltorios con marihuana; y que en el registro del acusado hallaron dinero y otros tres envoltorios, extremo este ultimo reconocido por el propio acusado. Y refirió que el conductor del coche les reconoció que iban a comprar marihuana, 5 euros y otros 5 de una deuda, y que asi lo declararon y firmaron como consta en el atestado. Igualmente ha explicado el caporal que conocían a Aquilino por haberle intervenido droga pero solo por tenencia, nunca antes por venta.

Añade que el agente NUM002 corroboró estos extremos y fue el que halló los tres envoltorios debajo del coche, refiriendo que fue el caporal quien vió como los tiraba.

c) No se limita a referir las pruebas de cargo sino que recoge y valora correctamente la tesis de descargo,cuando señala que el acusado ha dicho que conocía a los tres ocupantes del coche, que iban a comprar marihuana para fumar, que llevaba encima 20 euros de marihuana que compro con sus amigos, que se la compro a un negro. Ha negado que tirara el movil y el dinero dentro del coche asi como los envoltorios debajo, ha dicho que es imposible que lo vieran los mossos porque era de noche. Se la ha preguntado por lo que le encontraron en su registro y ha dicho que dinero, 4 bolsas con marihuana y su documentación añadiendo que era para su consumo.

Pero frente a ello pondera otros elementos y pruebas de cargo y así la declaración de los tres testigos que han depuesto en el plenario y que eran los ocupantes del coche haciendo hincapié en que han dado en el plenario una versión distinta de la que dieron ante los Mossos y en instrucción. Así refiere la Sentencia que consta en el atestado que Alicia (folio 23) dijo que vio como Aquilino le vendía marihuana a sus amigos; y que Evelio dijo (folio 24) que Aquilino tiro los 10 euros que le habían dado cuando vio a los Mossos, que 5 euros eran de la marihuana que habían comprado en ese momento y 5 de los que le debía un amigo de una compra anterior. En instrucción Evelio dijo que le dieron el contacto de Aquilino, que no le conocía, que se encontró con él para comprar 5 euros de marihuana, que cuando apareció la policía no le habia dado nafa aun, que tiro el movil y el dinero dentro el coche. Emma manifestó que iban a tomar un te y que no vio nada. Y Alicia dijo que iban a tomar un te, que no conocía al acusado, que cree que Evelio llamó a Aquilino y que cuando llegaron los Mossos se 'tiro todo por alli'. Ninguno de los tres dijo en instrucción que fueran amigos del acusado, como éste ha dicho en el plenario, ni que hubieran quedado con él para tomar te y consumir marihuana.

Añade quer extrañamente en el juicio oral los testigos Evelio y Alicia han cambiado su declaración, y Evelio ha dicho no ser cierto que fuera a comprar marihuana ni que hubiera contactado con Aquilino, que no es cierto que viera como Aquilino tiro el dinero y el movil dentro del coche, y que si lo dijo asi fue porque los Mossos le intimidaron.

Pondera ,en virtud no solo del principio de inmediación con el que el Juzgador a quo puede valorar las pruebas personales sino con criterios de experiencia y lógica que no le resulta nada creible porque la compra venta la declaró en fase de instrucción ante la juez, y como es de ver en la grabación no había mosso alguno intimidándole en ese momento.

Lo mismo decir de Alicia, que si bien inicialmente dijo que vio como Aquilino les vendía marihuana a sus amigos, en el plenario ha dicho que no vio nada, que Evelio no iba a comprar nada, que iban a tomar un te cuando vinieron los Mossos.

Asi pues las versiones de los testigos - señala el Juzgado -no solo no coinciden entre ellas ni con la del acusado, sino que además no son persistentes, variando en la fase de instrucción y en el plenario sin causa justificada, y con una socorrida alusión a la intimidación por parte de la policía que no solo no ha sido alegada en ningún momento anterior, sino que es evidente que no existió en la declaración en instrucción.

Se ha cuestionado por la defensa que si el furgón policial estaba quieto el acusado hiciera un pase delante de los Mossos, y que si estaba en movimiento no pudieron verlo; asimismo ha referido que no vieron ningún paso sino únicamente como tiraba algo debajo del coche, añadiendo además que ninguno de los ocupantes del coche ha dicho que fueran a comprar.

Al respecto señalar que el furgón policial de ARRO, como consta en el atestado, estaba realizando funciones de seguridad ciudadana y fue en esa función que vio el coche mal aparcado donde iban los testigos y al acusado en la ventanilla, el caporal advirtió que tiraba algo fuera del coche y en el interior y se acercaron, es una operación más que habitual en tareas de vigilancia.

Pero es mas, los agentes preguntaron a los ocupantes del coche en ese momento, y el conductor les reconoció que iba a comprar marihuana, 5 euros, y otros 5 que eran de una deuda anterior, coincidiendo precisamente con los 10 que se hallaron en el interior del coche.

Ninguna explicación ha dado el acusado se este extremo, limitándose a negarlo y a decir que eran amigos los cuatro y que había comprado marihuana para que consumieran todos, hecho este negado por todos.

d) como elemento y prueba de cargo añade quea ello debe unirse, como indicios que aun confirman más el destino al tráfico, que la droga se presentaba en envoltorios pequeños para un pase, que el acusado tenía en su poder una cantidad de dinero de procedencia inexplicable, y que además ya había sido interceptado antes por los agentes por tenencia de drogas, de manera que si se hubiera dudado mínimamente que era una venta los agentes le habrían intervenido la sustancia y habrían abierto diligencias administrativas como habían hecho anteriormente

Concluyepor ello que el acusado no estaba haciendo un pase delante de los agentes, sino que estaba haciendo la venta y cuando vio a los agentes se desprendió de todo lo que podía incriminarle, esto es, el dinero y la droga, extremo que fue visto por el caporal NUM001, y que fue además corroborado cuando se halló el dinero y el móvil en el interior del coche y la droga debajo. Recuerda que el tipo penal no castiga la tenencia de una determinada cantidad, sino la tenencia para el tráfico,

Valora conjuntamenteque ese elemento queda acreditado con los indicios antes relatados, razón por la que procede la condena, la testifical de los agentes que presenciaron- según sus manifestaciones- el intento de intercambio ; y se detalla ampliamente,el contenido de su declaración, y se concluye, respecto de su fiabilidad y credibilidad, que no se ha aportado elemento alguno elemento alguno que permita dudar de su imparcialidad lo que, unido a las referencias documentales, al análisis toxicológico, y por ello de haber sido visualizada directamentela acción declarada probada por los agentes, cuyo testimonio es considerado ' claras y coherentes' estima la Juzgadora de instancia que la participación del apelante en los hechos está suficientemente avalada por la testifical referida y la pericial documentada valorando que su carácter de agentes de policía permite dotar de verosimilitud a sus declaraciones en las que no ve motivo espúreo , se corroboran por la ocupación de la bolsitas de marihuana siendo coherentes las declaraciones de los testigos en lo esencial conformes con el atestado y criticando el valor de la declaración del comprador conforme a reiterada doctrina acerca de su fiabilidad y valorando igualmente la tesis de descargo derivada de la tardía declaración del acusado. Impecable.

CUARTO.-Frente a ello Sala estima que, para prosperar la tesis apelante, debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado, que en este caso no compareció hallándose debidamente citado, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

QUINTO.-.- Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

SEXTO.- En el presente caso el Tribunal ha constatado- y a ello acabamos de hacer referencia cuál ha sido el contenido de lo manifestado y practicado como prueba practicada en el acto del juicio oral, sin constatar error alguno en las referencias que la motivación de la Sentencia contiene al contenido de la práctica de la prueba referida tráfico en sí , siendo que a partir de ahí, es la inmediación del Juzgador a quo la que valora esos contenidos que la Sala se limita a constatar como existentes y válidamente producidos y con el contenido que la motivación refiere..

Consistente en varios testigos directos , singularmente agentes de policía, cuyo testimonio, detalladamente expresado y relatado en la fundamentación de la Sentencia, ha sido valorado en conciencia llegando a la convicción de la veracidad de sus manifestaciones, tratándose de testigos que presenciaron directamente los hechos, siendo pues testigos directos de estos hechos, imparciales lo que se presupone al ser funcionarios públicos en el ejercicio regular de sus funciones y con un relato coherente y ausente de contradicciones relevantes, siendo así que la propia Sentencia señala en su Fundamento primero que son hechos, los probados, acreditados por la prueba testifical de los agentes de la,y pondera elementos de dicha declaración, que merece credibilidad sin haberse exteriorizado en el plenario razón objetiva alguna para cuestionarla , como exige la jurisprudencia no constando, ni siquiera mera sospecha, de que su declaración incriminatoria contra el acusado venga motivada por móviles espurios con la intención de perjudicar al acusado, reforzada por el hecho de tratarse de agentes de policía.

La condena se fundamenta en prueba testifical directa, no en testimonio de referencia. Y ello es válido tanto para dar por correctamente asentada y explicada y fundamentada la sentencia apelada, que detalla el contenido con precisión de las manifestaciones de los agente policiales que se refieren en la sentencia en el l análisis toxicológico, la pericial documentada, se corroboran por la ocupación de la bolsitas de marihuana siendo coherentes las declaraciones de los testigos en lo esencial conformes con el atestado y criticando el valor de la declaración testificales citadas y valorando igualmente la tesis de descargo +

Todo este conjunto de pruebas constituyen todos ellos un conjunto definido y debidamente soportado de elementos indiciarios de los cuales inferir el resultado de los hechos probados de forma ni ilógica ni absurda ni arbitraria.

No hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación cuando es , coherente con el contenido del acto del juicio oral que hemos visionado en el sistema ARCONTE mediante itinerancia ,y no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia, siendo así que a partir de ese punto, en ausencia de esas notas, la percepción directa de los testimonios que generan una impresión determinada en el juzgador no puede ser sustituida por el Tribunal.

No existe por tanto indicio de error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral, o incongruencia con todas las garantías exigibles, lo que señala el Fiscal y no puede mas que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en los reseñado por la sentencia nada que no se derive de la testifical , de las testifícales, y no es incompatible el relato de hecho probados.

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia. La Sentencia correctamente pondera estas pruebas en su fundamento segundo apartado a) y b) en términos que debemos conformar por completos y correctos.

Por demás y para finalizar compartimos plenamente y hacemos propios los argumentos del Fiscal al oponerse al recurso

SEPTIMO.-En definitiva y remitiéndonos a cuanto queda dicho descartamos los alegatos de la defensa vinculados a que

A) Se negaron los hechos , pero ya hemos expuesto la suficiencia y coherencia de las pruebas de cargo

B) que los conocidos del acusado antes del juicio como lo hicieron inducidos por los MMMEE, bastando remitirse a los argumentos de la propia sentencia la respecto, ya indicados antes en relación a la declaración en sede instructora

C) que el avistamiento de la unidad uniformada desde las distancia no permite concluir que vieran nada con claridad, lo que desmiente la credibilidad y fiabilidad que se le otorga al testimonio policial debidamente razonada.

D) que es conocida de los policías la persona acusada lo que se ha enfrentado en la sentencia cuando refiere que hay pruebas de ánimo espúreo en la declaración policial

E) que no es indicio la forma en que se presenta la marihuana incautada pues es la misma para el que compra que para el que vende ,, lo que ni excluye que sea para venderla y omite que la valoración de cargo no se basa en este solo elemento sino en la valoración conjunta de todos los señalados lo que es válido igualmente parar rechazar como motivo de un supuesto error en la valoración de la prueba que sea poca cantidad de dinero intervenida 84,10 por la misma razón y por ello igualmente se descarta valorar que la actitud del denunciado que si tiró algo que llevaba al suelo es por haber sido identificado muchas veces por la ley de seguridad ciudadana, lo que decaer frente al conjunto probatorio, para por último rechazar el argumento conforme al cual debe estimarse error en la valoración de la prueba que no se investigó el móvil ocupado si era del acusado y si previamente lo había empleado para quedar con los presuntos compradores pues ello no es el modo alguno determinante ni preciso ni condicionante del resultado obtenido de la valoración conjunta de los elementos de cargo ya descritos que son por sí mismos suficientes y indudable valor probatorio para respaldar la tesis acusatoria.

ULTIMO.-Dicho ello y atendido que se ha declarado probado y por ello al ser un dato intrprocesal que no precisa más que de su consatatción que a causa ingresó La causa ingresó en 1.9.2020 en la sala para la resolución del recurso y atendida la severa pendencia de la misma la carga de trabajo y los asuntos preferentes urgentes no haber llegado turno para votación deliberación y fallo sino hasta el dictado de la providencia al efecto de de 26.4.2022 que señala la deliberación para 16 mayo de 2022

Venimos diciendo a propósito de ello que, recogiendo la doctrina jurisprudencial que entedemos vigente:

' STS, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2016 ( ROJ: STS 5470/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5470 ) Sentencia: 935/2016 Recurso: 1222/2016 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

A propósito de las dilaciones hay que sumar otras sobrevenidas tras la sentencia de instancia ya referidas sea por las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o por causa no imputables a quien afectan que podrían disculpar ese anómalo funcionamiento. La suma total del procedimiento abre paso a la apreciación de la atenuante con el rango de cualificada y la consiguiente reducción penológica que se concretará en la segunda sentencia.

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso.

Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso.

Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante.

Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral?

Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos ( dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación.

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto.

Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia.

Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ).

La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas

Y las calificamos como ordinarias toda vez que ni alcanzan los 30 meses que para la cualifacada exigent el Aucerod la respecxto adoptado en el seno de la audiència de Barcelona quew por conocido no es preciso reiterar.

Penológicamente no debe produir ningún efefcto en las penas pues ésta se impusieron en el grado mínimo.

Visto lo anterior y los preceptos citados procede el dictado del siguiente lo que comporta una estimación parcial

En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Ningún otro elemento de la Sentencia apelada ha sido discutido. Atendido por todo ello, a lo dispuesto en el art 741.LECRIM , y los demás citados en este resolución y en la apelada de pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de apelante Aquilino, contra la Sentencia dictada el 15.10.2019 procede confirmar la sentencia apelada, incorporando al fallo la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria, pero manteniendo la pena y los demás pronunciamientos del fallo en los mismos términos de la sentencia apelada que confirmamos .Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.

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Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.