Sentencia Penal Nº 328/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 226/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 226/2022

PROCED. ABREVIADO Nº 119/2019 de Instrucción nº 2 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada (J.O. nº 301/2021 )

Ponente: Sra. Fernández García

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 328/2022

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

D. ARTURO VALDÉS TRAPOTE

..............................................................

En la ciudad de Granada a veintiocho de julio de 2022.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 119/2019, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral nº 301/2021, por un delito de contra salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y dos delitos de tenencia ilícita de armas, siendo partes, como apelantes Jose Pedro, representado por la Procuradora Dña. Silvia Molina Guerrero y defendido por el Letrado D. Francisco García Ballesteros, Juan Enrique, representado por el Procurador D. Carlos Luís Pareja Gila y asistido del Letrado D. Miguel Rivera Fernández, Abel, representado por el Procurador D. Adolfo Adrián Clavarana Caballero y defendido por el Letrado D. Manuel Francisco Martínez del Valle y Alfonso, representado por la Procuradora Dña. Mª Luisa Rodríguez Nogueras y asistido del Letrado D. Luís Felipe Martínez de las Heras, y como apelado, el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2022, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' SE DECLARA PROBADO QUE: Juan Enrique, Alfonso, Abel y Jose Pedro actuando de común acuerdo transportaron en la tarde del día 10 de octubre de 2018 en el turismo matrícula ....-TQC marihuana con ánimo de distribuirla en el mercado correspondiente, estacionando dicho vehículo en la plaza de garaje número NUM000 de la comunidad de propietarios sita en la CALLE000 de Atarfe extrayendo del interior del vehículo seis sacos y tres cajas de cartón que contenía cogollos de marihuana, introduciendo el cargamento en los ascensores del garaje donde fueron sorprendidos por una dotación de la Guardia Civil procediendo inicialmente a la detención de Juan Enrique y de Abel y posteriormente a la detención de Alfonso y Jose Pedro quienes fueron interceptados en el ascensor del edificio portando cajas y bolsas con la sustancia anteriormente referida ascendiendo el peso neto de la sustancia intervenida a 41.140 gramos con un valor en el mercado ilícito de dicha sustancia de los 120.970 €.

A Juan Enrique le fue intervenido en la zona abdominal del pantalón un reborde del calibre 44 mm semiautomático que se encontraba en correcto estado funcionamiento y que tenía su número de identificación borrado y a Alfonso le fue intervenido una pistola marca Walther calibre 9 mm con cañones recortados y en perfecto estado funcionamiento, sin que ninguno de los anterioresposeyera permiso de armas ni guía de pertenencia, poseyendo aquellos dichas armas para defender la posesión de la sustancia anteriormente señalada.

Alfonso ha sido condenado en sentencia firme de fecha 10 de febrero de 2016 como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de seis meses de prisión remitida definitivamente el 26 de febrero de 2018 y Jose Pedro ha sido condenado por sentencia firme de fecha 30 de junio de 2011 como autor del delito de tráfico de drogas a la pena de siete años de prisión'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Enrique en libertad por esta causa como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo y 369.5 del Código Penal, debiendo imponerle la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 800.000 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2,1º del Código Penal en relación con el apartado 1,1º de dicho precepto, a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena debiendo condenarle finalmente al abono de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alfonso en libertad por esta causa como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo y 369.5º del Código Penal con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, debiendo imponerle la pena de cuatro años y cinco meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 800.000 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2, 3º del Código Penal, en relación con el apartado 1,1º de dicho precepto, a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Abel en libertad por esta causa como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo y 369.5º del Código Penal, debiendo imponerle la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 800.000 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago debiendo condenarle finalmente al abono de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Pedro en libertad por esta causa como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo y 369.5º del Código Penal con la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal, debiendo imponerle la pena de cuatro años y cinco meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 800.000 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago debiendo condenarle finalmente al abono de las costas procesales.'.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de:

Jose Pedro basándose en vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro,falta de garantías en la cadena de custodia y error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal, inaplicación dela atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 en relación con el art. 21.7, ambos del CP) e infracción en la aplicación de los arts. 66.6 en relación con los arts. 72 y 50, todos del CP. El recurrente solicita su libre absolución, y subsidiariamente, se descarte la aplicación del subtipo agravado, se estime la concurrencia de dilaciones indebidas o, en su caso, se imponga la pena en su límite mínimo.

Juan Enrique basándose en error en la valoración de las pruebas e infracción de garantías procesales. El recurrente solicita su libre absolución y, subsidiariamente, no se aplique el subtipo agravado. El recurrente solicita su libre absolución, y subsidiariamente, no se aplique el tipo agravado de tenencia de armas.

Abel basándose en las alegaciones del resto de acusados a las que se adhiere, infracción de la cadena de custodia y vulneración de las reglas sobre la individualización de las penas. El recurrente solicita su libre absolución y, subsidiariamente, se dicte otra sentencia conforme a derecho.

Alfonso basándose en infracción de normas y garantías procesales, error en la valoración de la prueba o infracción de precepto legal o constitucional. El recurrente solicita su libre absolución, o subsidiariamente, se reduzcan las penas impuestas por la aplicación de las atenuantes propuestas, o en su caso, se decrete la nulidad del juicio.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día doce del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita salvo la parte final del tercer párrafo que se sustituye por ' ascendiendo el peso neto de la sustancia intervenida a 37.800 gramos, cuyo valor en el mercado por kilogramo es de 1.393 euros'.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia es objeto de recurso de apelación por parte de los cuatros condenados por la misma, bien como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, pronunciamiento que afecta a los cuatro apelantes, bien por el delito de tenencia ilícita de armas, en el caso de Alfonso y Juan Enrique, si bien con una diferenciación del tipo, en atención a las características del arma de fuego halladas. Más arriba dejamos consignados, grosso modo, la pluralidad de alegaciones que se formulan por cada uno de los acusados/condenados, lo que nos exige un análisis individualizado de cada uno de los recursos interpuestos, tarea que acometemos, a continuación, dejando constancia de la oposición que a los mismos ha formulada el Ministerio Fiscal, igualmente de manera individualizada, alegaciones que se expondrán a medida se vayan analizando y resolviendo los distintos recursos.

Sí conviene partir del objeto de la investigación de donde arranca la acusación del Ministerio Fiscal y que determinó el objeto del procedimiento: Los hechos se remontan al día 10 de octubre de 2018, a primeras horas de la tarde, cuando se recibe en el Puesto de la Guardia Civil de Atarfe (Granada) una llamada anónima que alerta de la presencia en el garaje del edificio sito en la CALLE000 de la localidad, de un vehículo Ranger Rover modelo Evoque de color blanco que según el informante, vecino, desprende un fuerte olor a marihuana. Al mismo tiempo Halcón Norte (jefe de coordinación de patrullas de la zona norte) alerta de un vuelco -robo- de marihuana en un domicilio particular, CALLE001 nº NUM001, de la localidad de Albolote (Granada), indicando que los partícipes han huido en dos vehículos, un Ranger Rover modelo Evoque de color blanco y un Seat Ibiza color negro.

Desplazados los agentes del puesto de Atarfe - NUM002 y NUM003- al garaje del edificio sito en la CALLE000, encuentran estacionado el vehículo Ranger Rover modelo Evoque de color blanco en la plaza nº NUM000 así como, en la forma que se dirá, seis bolsas y tres cajas conteniendo cogollos de marihuana con un peso de 52.205 gramos, procediendo a la detención, en parejas, de cuatro individuos: de un lado, Juan Enrique y Abel, quienes fueron interceptados en la entrada principal del edificio, en las circunstancias que luego se dirán, portando el primero de ellos entre sus ropas, en la zona abdominal, un arma de fuego, un revolver, y de otro lado, Alfonso y Jose Pedro, que se encontraban en la zona del ascensor dentro del garaje, sacando las bolsas y cajas posteriormente incautadas; el Sr. Alfonso portaba una riñonera que llevaba asida a la cintura en cuyo interior se encontraba una pistola.

Por último indicar que la Policía Local de Albolote (Granada) que se personó en la CALLE001 de la localidad -lugar donde se produce el 'vuelco'-, junto con una dotación de la Guardia Civil de Maracena, se encuentra esparcida en la calzada gran cantidad de marihuana, siendo recogida en bolsas de plástico con un peso de 3.560 gramos, la cual se entrega a la Guardia Civil de Atarfe.-

SEGUNDO.-Recurso de Juan Enrique.- El citado acusado además de adherirse a la totalidad de los motivos que expresaron el resto de condenados frente a la sentencia, esgrimió un error en la valoración de las pruebas practicadas afirmando la ausencia de prueba contra el mismo quien negó tener participación alguna en el hecho enjuiciado, no conociendo si quiera al resto de inculpados -no se reconoció en las grabaciones que fueron visualizadas en juicio-; atribuye su presencia en el portal del edificio a estar consumiendo droga en ese momento, sin que huyera en ningún momento, ni estuviera en contacto con caja alguna que contuviera sustancia estupefaciente. Admite que al ser detenido portaba el arma incautada, afirmando que la había encontrado instantes antes en el sótano del edificio, no siendo de su propiedad y poseyéndola solo ese instante. En segundo lugar se propone una infracción de garantías procesales debido al cambio realizado por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas respecto del delito de tenencia ilícita de armas, tipificando los hechos conforme al subtipo agravado del art. 564.2.1º en relación con el apartado 1.1º del mismo artículo del CP.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso afirmando la existencia de prueba de cargo contra el apelante con base a las testificales y documentos que obran unidos a las actuaciones, sin apreciar error alguno de la interpretación de los medios de prueba.

Se alterará el orden de los motivos de impugnación propuestos por el citado, condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública en notoria importancia y un delito de tenencia ilícita de armas - art. 564.2.1º del CP- al considerarse que, en cualquier caso, las cuestiones de forma que impliquen vulneración de garantías procesales han de ser examinadas de manera previa por la consecuencia que pudiera derivarse de su estimación.

I-El planteamiento del apelante en lo que al no respeto de las garantías procesales se refiere, que no es contestado por el Ministerio Fiscal en su informe a diferencia del recurso de Alfonso que igualmente esgrimió dicho motivo con alguna particularidad que posteriormente analizaremos, es la vulneración procesal que se produjo en el juicio cuando la representante del Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, modificó el relato de hechos contenido en el escrito de acusación provisional -incluyendo las características de las armas intervenidas al apelante y al Sr. Alfonso y, al mismo tiempo, modificó la calificación jurídica del delito de tenencia ilícita de armas, inicialmente calificado con carácter provisional por el art. 564.1.1º del CP, tipo básico, y, en definitivas, en cuanto al referido delito cometido por el apelante, al subtipo agravado del art. 564.2.1º del CP (por borrado del número de identificación). Conviene indicar que en la fase preliminar del juicio el Ministerio Fiscal propuso como prueba la testifical de los autores del informe de balística nº 18/11740-01/B-ZSE (f.196 y ss.), la cual se llevó a efecto en juicio por video conferencia.

Para resolver este motivo partimos de la doctrina jurisprudencial, en concreto la STS nº 55/2022 de 8 de junio en la que se afirma ' la calificación jurídica de los hechos tiene vocación contingente y siempre puede ser modificada, incluso hasta la emisión por las partes de sus conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el acto del Juicio Oral'y recordando la STS nº. 78/2016, de 2 de febrero, aclara ' son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume elescrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.' Por tanto, es el juicio oral el que marca definitivamente el objeto del proceso, conforme a las conclusiones definitivas en las que se concreta la definitiva concepción del objeto que marcará el límite para la correlación entre acusación y sentencia.

En el supuesto analizado la modificación introducida por el Ministerio Fiscal en el Juicio Oral consistió en un cambio de hechos expresando las características de las armas incautadas, en consonancia con el informe de balística, lo que produjo que los hechos se calificaran definitivamente por dos subtipos agravados y no por el tipo básico, con la consiguiente elevación de pena. La representación del apelante no hizo uso de la solicitud de suspensión contenida en el art. 788.5 de la LECrim.

No obstante, como quiera que el motivo ha sido igualmente propuesto por el siguiente apelante, valoraremos la circunstancia partiendo del contenido del precepto. Dispone 'Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas'. De la literalidad del precepto se extraen dos conclusiones: la primera que la suspensión es una decisión potestativa del juez, podrá considerar, y que se ha de adoptar siempre a instancia de la defensa. Como decimos la representación del citado apelante no realizó la referida petición pero es que aunque lo hubiera hecho, debido a que en realidad lo único realizado por el Ministerio Fiscal fue ajustar su acusación, en conclusiones definitivas, a las características de las armas incautadas en poder de los encausados. En el caso de Juan Enrique, un revolver sin marca ni número, con el número de identificación del mismo troquelado, al ser sometido el lado derecho de la armazón a un elemento abrasivo (f.201), lo que conducía directamente al subtipo del art. 562.2.1º del CP, dato fáctico que aparecía en las actuaciones, tanto en el atestado como en el informe posterior, proponiéndose por la Sra. Fiscal, en la primera sesión del juicio, la practica de ratificación de los autores del informe de balística, por lo que ninguna acusación sorpresiva podía derivarse, sin que podamos afirmar de qué medios de prueba alternativos hubiera hecho uso la parte - tampoco se especifican en el escrito de interposición del recurso- para desacreditar el referido dato.

El motivo será desestimado.

II-En cuanto al primero de los motivos propuestos con base a un supuesto error en la valoración de la prueba, tanto respecto del delito contra la salud pública desvinculándose el acusado con la droga incautada, como respecto del delito de tenencia ilícita de armas, afirmando el apelante que la encontró casualmente instantes antes.

Comenzando con este segundo delito, de la testifical de los agentes se desprende sin duda que el apelante portaba el arma en su abdomen, entre sus ropas, en el momento de ser detenido e incluso que hizo ademán de cogerla cuando fue interceptado por la Guardia Civil. La tenencia no es discutida por el acusado sino que a modo de causa exculpatoria viene a decir que la detentaba desde un instante antes de su detención al encontrársela casualmente. Tal alegación no tiene el pretendido efecto exculpatorio aun cuando fuera cierta, que no lo es, en atención a la relación que existe entre dicho delito y el de tráfico de droga que igualmente se le imputa, siendo relevante que no fue la única arma intervenida en la actuación policial, otro más de los encausados portaba también un arma, en este caso, una pistola. Junto con ello, es claro que aun en el supuesto de haberla encontrado, lo cual es muy poco probable, el hecho de apropiársela consuma el delito.

Existe, igualmente, prueba de cargo contra el referido apelante por el delito contra la salud pública, con base al atestado policial y las declaraciones de sus autores, todos ellos Guardias Civiles, en el acto del juicio oral. Resulta acreditado que Juan Enrique se encontraba en la zona de acceso al ascensor desde el garaje del edificio de la CALLE000 de Atarfe, junto con dos individuos más, uno no identificado de piel oscura, y un tercero que resultó ser Abel. Ante la presencia policial los tres salieron corriendo por las escaleras arriba hasta llegar al portal del edificio, saliendo a la vía pública, donde fueron interceptados y detenidos dos de ellos, el de piel oscura salió huyendo. Dicho comportamiento ya resulta sospechoso pero las sospechas se transforman en prueba de cargo cuando se visionan en el acto del juicio las imágenes de lo ocurrido instantes antes, buen resumen de ello se ofrece en el informe elaborado sobre los fotogramas sacados de dichas grabaciones realizadas por la cámara ubicada en el interior del garaje (f. 73 y ss.) las cuales sirvieron para determinar la participación en el hecho de los posteriormente detenidos. En concreto el Sr. Juan Enrique de identifica como autor nº 5, el cual se ve en los fotogramas del nº 9 al 11 como llega al garaje se dirige al lugar donde se encuentran los autores 1, 2 y 3 -próximo a la puerta de acceso al ascensor-, quienes interactúan, estando a la espera del vehículo que aparece instantes después, se saludan con un choque de manos, para, a continuación, marcharse; su rasgo más distintivo, aparte de su vestimenta, es que es calvo -circunstancia que concurre en el acusado-. Además, en los fotogramas 16, 17 y 18, se ve como el Sr. Juan Enrique participa en la descarga de las bolsas y cajas del vehículo Ranger Rover y en su introducción a la zona de acceso al ascensor, entre éstas operaciones de descarga y la presencia policial transcurren escaso cinco minutos (fotograma 17 y 21); dato temporal de extraordinaria importancia para vincular a todos los acusados con los hechos.

Las imágenes, visionadas en el acto del juicio, desacreditan la alegación del recurrente sobre su no vinculación ni con los hechos ni con los otros coimputados, a los que niega conocer. Posteriormente, a propósito del recurso de Jose Pedro nos detendremos en lo relativo a la identificación de los cuatro acusados y su correspondencia con los individuos que aparecen en las imágenes.

El recurso de este apelante será totalmente desestimado dejando a salvo la estimación de los recursos de los coapelantes que le pueda beneficiar, en su caso.-

TERCERO.-Recurso de Alfonso.- El recurso del citado se articula sobre la base de dos motivos. En el primero, bajo el epígrafe de infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión, se hace alusión a lo ya esgrimido por el acusado anterior: el cambio de conclusiones del Ministerio Fiscal respecto de las provisionales, sin que el juez de lo penal atendiera a la petición formulada por la representación del condenado -ahora sí- al amparo del art. 788.5 de la LECrim, en base a lo cual solicita la nulidad del juicio con retroacción de las actuaciones; se afirma que se produjo una novedad acusatoria que implicaba la aplicación de un subtipo agravado con solicitud de pena por encima de la consignada en conclusiones provisionales.

El segundo motivo, de más amplio espectro, se formula bajo la alegación de un error en la valoración de la prueba o infracción de precepto constitucional o legal; las alegaciones que incluye dicho motivo son variopintas.

Frente al recurso el Ministerio Fiscal se opone considerando que no existe motivo alguno para anular el juicio pues ninguna indefensión se ha causado a la parte, aclarando el error material padecido en cuanto a la enumeración del tipo penal, citando 264 por 564. Junto con ello se alude a la existencia de prueba de cargo respecto de los dos delitos imputados, ratificando los argumentos expuestos en la sentencia de instancia.

I-Parte del recurso del Sr. Alfonso se asienta en la ya resuelta alegación sobre la infracción de garantías procesales por la modificación de la calificación por parte del Ministerio Fiscal. Reiteramos lo ya expuesto para el anterior apelante, si bien queremos ampliar los argumentos a algunos extremos en los que la representación del citado hace especial énfasis.

Sobre el error material cometido por la Sra. Fiscal al citar el art. 264 y no el art. 564, error solo atribuible a dicho número pues eran correctas las indicaciones de párrafos y el nombre del delito, sorprende que la parte se detenga en tan inocuo dato hasta el punto de consignar el texto íntegro del art. 264, correspondiente como se sabe a un delito patrimonial que nada tiene que ver con lo discutido en juicio. Así se expresó por la Fiscal en el propio acto del juicio y así lo reitera en el escrito de contestación al recurso. Y decimos que el dato es irrelevante desde el momento en que hay que atender a las circunstancias en que el error se produce, no solo no se ventilaba un delito patrimonial sino que la Fiscal reitera en sus conclusiones que los hechos constituyen delito de tenencia ilícita de armas, como ya constara en sus conclusiones provisionales, en su modalidad agravada. No merece más detenimiento la propuesta.

Como ya expusimos, reitera el apelante la vulneración del derecho de defensa ante la modificación realizada en conclusiones definitivas por parte de la acusación. En este caso, el letrado interviniente en defensa de los intereses del Sr. Alfonso, sí hizo uso del art. 788.5 de la LECrim, si bien la solicitud de suspensión fue denegada pues a criterio del juez de lo penal la modificación ni alteraba en esencia la imputación provisional, ni la misma podía ser objeto de contraprueba, a la vista de los informes periciales sobre las armas que obraban en autos desde la fase instructora y que fueron ratificados por sus autores en el acto del juicio.

Ya expresamos más arriba el carácter potestativo del acuerdo de suspensión sin que la petición produzca necesariamente la misma, es el juez quien ha de ponderar la circunstancia evitando efectivamente una merma en el derecho de defensa. Hay que excluir automatismo y formalismos, como pretende el apelante.

A juicio de la Sala y en atención a las circunstancias concurrentes y aun cuando la modificación fue al alza en cuanto a la calificación y respecto de las penas solicitadas, entendemos que la referida suspensión resultaba inútil y estéril a la vista de que ni siquiera la parte ha sido capaz, ni en juicio ni en el escrito de interposición del recurso, determinar a efectos de qué habría que haber decretado la suspensión del juicio o porqué ello le ha causado indefensión.

El motivo, en consecuencia, será desestimado.

II-La amalgama de alegaciones impugnatorias que contiene el segundo de los motivos propuestos por el apelante, incluida la reproducción de aspectos propios de la infracción de normas y garantías procesales ya resuelta, en realidad se centra en la negación de los hechos que se le imputaron por el Ministerio Fiscal: se dice en el recurso que ninguna relación guarda con la sustancia estupefaciente incautada, desconoce al resto de acusados y desconocía que la riñonera que portaba contenía un arma de fuego, en concreto, una pistola, por haberla encontrado instantes antes, y menos aun que tuviera el cañón recortado, en palabras del propio recurso,se encontraba en el lugar inadecuado y en el momento inoportuno.

Sin perjuicio de detenernos en la cuestión de la identificación del recurrente al resolver el recurso del coacusado Sr. Jose Pedro, procede hacer idéntica valoración que la ya expresada respecto del recurrente anterior, anticipando que existe prueba de cargo respecto del apelante, tanto en cuanto al delito de tráfico de estupefacientes como respecto de la tenencia ilícita de armas y ello a la vista del atestado policial, la ratificación del mismo por los agentes actuantes y el resto de pruebas periciales que se han practicado en juicio.

En cuanto a la vinculación del recurrente con la sustancia intervenida, siendo reincidente con el efecto que luego se expresará en el delito contra la salud pública, especial importancia tiene el informe realizado por la Guardia Civil con base en las imágenes grabadas del garaje y tomando como soporte diversos fotogramas. Los fotogramas del 1 al 20 dan razón de la estancia del recurrente (autor nº 2) en el garaje de manera prácticamente ininterrumpida en toda la secuencia que dura aproximadamente veinte minutos, desde que accede al garaje en compañía del que en ese momento era Daniel (posteriormente nos detendremos en ello), situándose en todo momento en la zona de la puerta de acceso al ascensor, interactuando con el resto de los acusados a quienes saluda en espera del vehículo, descargándolo, e, incluso, estacionando el turismo, a continuación (fotograma 20); desde que sale del turismo, una vez estacionado, a la presencia policial transcurren tres escasos minutos (f.78); el carácterin fragrantial que hace alusión el atestado y el Ministerio Fiscal parece corresponderse con la sucesión de los hechos. El visionado de la grabación unida a las actuaciones es si cabe más ilustrativa que los fotogramas a los que hemos hecho alusión, pues ofrecen mejor calidad de imagen. Y todas las imágenes se complementan con el dato esencial de haberse encontrado en poder de Alfonso, las llaves del turismo Ranger Rover, lo cual resulta lógico pues fue el último que lo condujo al verse en las imágenes que es la persona que lo estaciona en la plaza nº NUM000, sin que podemos olvidar que en el interior del citado vehículo (inspección ocular, f.57 y ss.) se encontraron numerosos restos de marihuana tanto en la parte trasera como en el maletero, signo indudable de que el vehículo fue empleado para el transporte de la sustancia.

Solo podemos suponer el motivo por el que los agentes de la Guardia Civil cuando acceden a la zona de ascensores encuentran a tres individuos, uno de ellos no identificado, que intentan escapar por las escaleras pero de lo que no cabe duda es que cuando vuelven a bajar a la citada zona, allí se encuentran a otros dos individuos, siendo uno de ellos el apelante, en compañía del citado Daniel,quienes estaban realizando una manipulación de las bolsas y cajas posteriormente intervenidas y que a la cintura llevaba una riñonera atada que contenía una pistola semiautomática modificada en sus características, cañón recortado.

También este acusado optó, con voluntad exculpatoria, por el encuentro casual de la riñonera instantes antes, la cual se colocó en el cinto sin saber lo que contenía. Alegación difícil de aceptar aisladamente y menos aun si se relaciona con el conjunto de circunstancias concurrentes en el caso. Pero es más, el agente NUM004 que acude en apoyo de los compañeros afirma que fue el quien cacheó a este acusado, siendo el propio Sr. Alfonso quien le dijo que en la riñonera había un arma, eso sí, añadió que no era suya, se la había encontrado. En cuanto al encuentro casual reiteramos lo dicho respecto del primer apelante en cuanto a la consumación del delito con el acto mismo del apoderamiento.

No podemos, en consecuencia, absolver al apelante del delito de tenencia ilícita de armas, ni tampoco la petición subsidiaria de aplicar el tipo atenuado del art. 565 del CP, pues sin admitir sin género de dudas que la droga provenía del 'vuelco' que tuvo lugar en la localidad de Albolote, aunque existe sospecha no descabellada al respecto, para lo cual parece habitual la tenencia de un arma de fuego, lo cierto es que quien esta manipulando droga no es descabellado ni irracional que lleve el arma para hacer uso de la misma de propiciarse una circunstancia imprevista.

Ya hemos expresado las alegaciones variopintas y a veces inconexas propuestas por la parte en este segundo motivo de apelación. Abordaremos, a continuación, las alegaciones que se refieren de manera personal a Alfonso, dejando el resto (cadena de custodia y dilaciones indebidas) que han sido propuestas por otros condenados, al momento de resolver sus recursos.

Nos referidos a las alegaciones sobre la inaplicación en la sentencia apelada de una atenuante por drogadicción del recurrente y la incorrecta aplicación de la agravante de reincidencia.

Respecto de ésta última, las alegaciones de la parte son asumidas por la Sala, al considerarlas conformes a derecho. La condena anterior en la que se basa la reincidencia es de 10 de febrero de 2016, siendo suspendida, mediante auto de 10 de febrero de 2016, la pena de prisión de seis meses por dos años, alcanzando la remisión definitiva el 26 de febrero de 2018. De conformidad con lo preceptuado en el art. 136. 2 y 5 del CP, ocurriendo los hechos enjuiciados en el presente procedimiento, el día 10 de octubre de 2018, el antecedente se encontraba cancelado.

Por último, reiterar respecto de la pretendida aplicación de la atenuante de drogadicción lo contenido en la sentencia de instancia en cuanto a la falta de acreditación de los presupuestos necesarios en los que se ha de fundar la misma. No se cita por el apelante ni los preceptos en los que debería de encajar la supuesta atenuación.

Son muchas las veces que esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la incidencia, adelantamos que ninguna, de tal circunstancia en supuestos de tráfico -en cualquier modalidad- de marihuana cuando el acusado, además, es consumidor de tales sustancias.

El criterio negativo que mantenemos en la mayoría de los casos es el que ahora reproducimos. Aun partiendo de que estuviera acreditado en las actuaciones un consumo de tóxicos (cannabis), tal circunstancia no comporta en sí un estado de ausencia de voluntad o entendimiento que pudiera encajar en alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, ni resulta acreditado que dicho consumo sea el impulsor de su ilícita actividad.

Tal y como ya nos expresábamos en un supuesto de análoga importancia al que ahora nos ocupa, en la sentencia nº 103/2019 de 6 de marzo y repetimos en nuestra sentencia de fecha 10 de marzo de 2021 -rollo nº 40/2021-, decíamos para desestimar la atenuación de drogadicción que ' En el supuesto de autos, no ha resultado acreditado la realización por la acusada de un hecho puntual que pudiera haber realizado para conseguir dinero con el que sufragarse un consumo de drogas, sino que ha realizado muy diversos hechos, con una exigente planificación, prolongados en el tiempo, de una gravedad que supera el concepto de la delincuencia funcional; esto es, de la realización de hechos delictivos dirigidos a lograr los medios para abastecerse de la droga. Su actitudha de considerarse meditada, prolongada en el tiempo y no dirigida a proveersede droga para un consumo inmediato, ni a corto plazo, sino para un acopio de dinero que supera en mucho lo necesario para el consumo. No cabe, por tanto, reputar acreditado, que el acusado haya actuado en el presente caso a causa de la grave adicción a drogas, ...'.

Es más, aun admitiendo que parte de lo incautado fuera destinado al consumo propio, lo restante excede en mucho las necesidades de cualquier consumidor al ser muchos los kilos incautados, existiendo una gran desproporción entre consumo y tenencia destinada al tráfico.

El recurso de Alfonso será desestimado salvo en lo referente a la agravante de reincidencia que le fue aplicada.-

CUARTO.-Recurso de Abel.- Se adhiere genéricamente al conjunto de alegaciones impugnatorias del resto de acusados pero se extiende en la supuesta infracción -falta de trazabilidad y rotura- en la cadena de custodia de la sustancia intervenida lo que le permite solicitar que la condena lo sea por el tipo básico - art. 368 del CP- y no por el subtipo agravado del art. 369 del CP; bajo el mismo motivo se realizan alegaciones exculpatorias que lo alejan de la participación del delito contra salud pública por el que ha sido condenado. De igual forma se propone una infracción del art. 72 del CP en relación con el art. 66 al imponerse una pena de prisión en su máximo legal pese a declararse la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Se califica la argumentación jurídica de la sentencia en orden a la individualización de la pena como arbitraria e ilógica. En cuanto a la pena de multa se afirma que se opta por el peor de los criterios para el reo, cuantificando la sustancia por gramos y no por kilogramos, además cuatriplica su valor infringiendo el art. 368 del CP; se concluye afirmando que ello ha de tener un reflejo en el arresto sustitutorio en caso de impago.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso esgrimiendo la inexistencia de fractura en la cadena de custodia pues lo alegado por la parte, en todo caso, son irregularidades a los protocolos de actuación pero no vicios determinantes de nulidad pues de lo actuado no surgen dudas sobre la autenticidad e indemnidad de la fuente de prueba. De igual manera se insiste en la existencia de prueba de cargo contra el recurrente que ha sido correctamente valorada en la sentencia apelada.

I-Entre el conjunto de alegaciones que realiza el apelante sobre lo que genéricamente podemos denominar como irregularidades en la cadena de custodia, existen diversas propuestas, algunas de ellas son repetidas por otros acusados, de las que extraemos en primer lugar el dato, que se dice erróneo por el apelante, sobre la cantidad de droga intervenida y que resulta imputable a los acusados.

Efectivamente, la cantidad de 41.140 gramos de marihuana que se afirma en la narración de Hechos Probados de la sentencia, no puede ser asumida por la Sala, primero porque dicha cantidad parece enlazarse con el contenido de las cajas y sacos que estaban manipulando Alfonso y Jose Pedro en la zona de los ascensores del garaje que como veremos responde a un peso inferior, y segundo, porque se suma en dicha cantidad, la droga que se encontró esparcida en la CALLE001 de la localidad de Albolote, de donde provenía, según el atestado, la posteriormente intervenida en el garaje de Atarfe a consecuencia de un 'vuelco'. El pesaje resultó ser de 3.560 gramos en bruto y 3349 gramos en neto, siendo la misma entregada a la Guardia Civil de Atarfe, por agentes de la Policía Local de Albolote (diligencia de entrega, f.91).

La sospecha policial sobre el origen de la sustancia intervenida en el garaje y su relación con la que fue encontrada en las calles de Albolote, no resulta arbitraria ni ilógica atendiendo a la simultaneidad de las llamadas que se recibieron en el Puesto de la Guardia Civil de Atarfe (diligencia de exposición, f.1) advirtiendo de la presencia del vehículo Ranger Rover Evoque en el garaje de Atarfe con un fuerte olor a marihuana así como la alerta recibida de Halcón Norte sobre el incidente -robo de marihuana- ocurrido en la CALLE001 de Albolote, ni incluso, si atendemos a la diligencia de inspección ocular del vehículo donde se intervienen efectos que pudieran sugerir la participación de sus ocupantes en un hecho de tal naturaleza (arma de fogueo, guantes, verdugo, balanza de precisión..).

Pero como bien se apunta por la parte recurrente, de éste último episodio, el vuelco, poco o nada sabemos salvo que alguno/s de los participantes huyeron en un turismo Ranger Rover Evoque color blanco, participando además otro vehículo, sin que se hayan acreditado las circunstancias del citado ' vuelco', por lo que la propiedad de la droga hallada en la vía pública resulta igualmente desconocida.

Lo anterior obliga a restar del cómputo total de la cantidad intervenida los 3.349 gramos en neto encontrados en la CALLE001 de la localidad de Albolote.

Siguiendo con las alegaciones referidas a la sustancia estupefaciente, la parte realiza un conjunto de alegaciones impugnatorias que van desde la no toma de muestras, la ausencia de fotografía, falta de pesado (ticket), no distinción de sumidades floridas y las hojas o la identificación del alijo, estableciendo 7 unidades sin hacer mención a las 6 bolsas o sacos de plástico y 2 cajas que fueron incautados.

No son ciertas parte de las anteriores afirmaciones y para desestimarla hay que partir de qué es lo intervenido. A diferencia de otros muchos supuestos que se dan en la provincia sobre hallazgos de plantaciones, lo intervenido en el garaje de la CALLE000 de la localidad de Atarfe son cogollos de marihuana, sin hojarasca, de color verdoso lo que evidencia que no estaba totalmente secada, con un peso de 52.205 gramos (f.81, 82 y 83). Tras permanecer en dependencias policiales se traslada a la Subdelegación del Gobierno de Málaga donde siguiendo el Acuerdo Marco de Colaboración se extrae una muestra (16,41 gr.), se devuelve el resto al que realizó la entrega, previo un nuevo pesaje, ahora por la autoridad sanitaria, donde los iniciales 52.205 o 52.210 gramos, resultado del pesaje policial, se convierten en 37.800 gramos netos; el dato resulta lógico pues los cogollos se encontraron en periodo de secado hasta ser entregados para su análisis, tres meses después.

El alijo se encuentra fotografiado (f.70), no procedía en el caso concreto la distinción con las hojas porque eran cogollos de marihuana, esto es, sumidades floridas, y en cuanto a la identificación que se realiza en la descripción de las sustancias entregadas, 7 unidades, ninguna objeción cabe realizar, sin que exista la obligación de que el alijo vaya depositado en el mismo formato en el que es incautado. Con toda probabilidad el procedimiento de secado de los cogollos incautados que se encontraban en verde, disminuyó no solo su peso, tal y como acredita el informe (f.188), sino también su volumen lo que determinó su transporte en unos bultos distintos. En un proceso idéntico es lo que ocurrió con el alijo esparcido en la CALLE001 de la localidad de Albolote -que ahora no imputamos a los acusados- donde oímos claramente al Policía Local decir que llenaron tres bolsas, sin embargo en el acto de recepción de dicho alijo con una sola unidad.

Para concluir la resolución del motivo indicar que ninguna pregunta sobre el depósito de la droga se realizó a los agentes encargados de su custodia ( NUM002 y NUM003), lo cual no deja de ser sorprendente, si las defensas tenían alguna duda de identidad entre lo incautado y lo analizado. Sin que la parte, ni ninguna otra, reiterara en esta segunda instancia la pericial de los funcionarios que elaboraron el acta de aprensión y análisis de la droga.

Salvo en la cantidad total de droga imputada a los acusados, el motivo será desestimado.

II- De los cuatro acusados, el apelante es el único que llega a reconocer algún tipo de relación con una actividad ilícita pues manifiesta que se encontraba en el lugar de los hechos porque había sido contratado como aguadora cambio de un dinero, si bien, a continuación afirma que no conoce al resto, que no participó en el traslado de la droga, que no vio cogollos de marihuana,...

Sin embargo la desvinculación que realiza el recurrente con los hechos queda notoriamente contradicha con, nuevamente, las imágenes grabadas en el garaje. A este recurrente se le identifica como autor nº 4 quien llega al lugar en compañía del individuo subsahariano que logró huir (autor nº 3), tal y como se ve en el fotograma nº 4 y 5, interactúa con el resto y participa en la descarga del turismo (fotograma 16 y 17). Como ya hemos expresado, mayor claridad de imagen se obtiene a través del visionado directo de la grabación por ser imágenes en color.

Abel resultó detenido en un primer momento de la actuación policial cuando en compañía de Juan Enrique y otro individuo no identificado, salieron corriendo del descansillo de acceso al ascensor del edificio ante la presencia policial. La huida fue escaleras arriba hacia el portal y de ahí a la vía pública, donde fueron interceptados dos de los tres que escapaban por el único motivo de haber sido sorprendidos por la Guardia Civil.

Dato importante para inferir la relación de este acusado con la droga es el motivo por el que los agentes vuelven al rellano del garaje donde se coge el ascensor. Los agentes, en la diligencia de informe y en las manifestaciones prestadas en juicio, afirmaron que en el momento de entrar al rellano ven a tres individuos que huyen escaleras arriba y, al mismo tiempo, observan que en el interior del ascensor estaban los bultos con la marihuana, lo que desmonta la versión del Sr. Abel de no haber visto la droga.

El motivo será desestimado.

El siguiente motivo de apelación que formula este apelante guarda relación con la individualización de la pena. Reprocha el recurrente la imposición para el mismo de una pena que roza el máximo, cuatro años de prisión y multa de 800.000 euros con arresto sustitutorio de tres meses, con base a los motivos que se expresan en la sentencia apelada, desde la habitualidad en la comisión de hechos de esta naturaleza en la provincia hasta la cantidad la droga intervenida que se califica de importante. De este motivo nos ocuparemos en el FD sexto.-

QUINTO.-Recurso de Jose Pedro.- Se formula, como primer motivo, la ausencia de prueba de cargo contra el apelante con la consiguiente infracción de los principios constitucionales de presunción de inocencia e in dubio pro reo,en definitiva, se viene a alegar que la estancia en el lugar de los hechos adolecía a una causa justificada que fue expresada en juicio y su detención, a una mera coincidencia de encontrarse en uno de los ascensores del edificio en compañía de otro individuo que por azar cogió una mochila que allí se encontraba - Alfonso-. Se propone, igualmente, una falta de garantías en la cadena de custodia de muestras y error en la valoración de las pruebas, aludiendo a dos alijos diferentes que se encontraban en distintas poblaciones, Albolote y Atarfe, cuyo peso total se imputa al acusado aun cuando los Hechos Probados de la sentencia no aluden a lo encontrado en la primera localidad, la falta de identidad entre los incautado -6 sacos y 3 cajas- con lo recepcionado y analizado -7 unidades- y la no acreditación de las condiciones del pesaje. El siguiente motivo guarda relación directa con el anterior al afirmar que se ha aplicado indebidamente el art. 369.1.5º del CP, impugnando expresamente la fijación de la pena de multa. Se propone una infracción legal al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, estableciendo que la causa ha durado cuatro años desde su incoación al enjuiciamiento. En último lugar, se alega una infracción en las normas de individualización de la pena,

El Ministerio Fiscal, tal y como hiciera con el resto de los recursos, se opone afirmando la prueba de cargo contra el recurrente, negando infracciones en la cadena de custodia, siendo suficiente para el subtipo agravado la droga incautada que entró en contacto con el apelante, negando las dilaciones del proceso como indebidas, justificándose por el número de acusados y la necesidad de los trámites procesales y considera ajustada los límites penológicos establecidos en la sentencia.

I-Gran parte del alegato del recurrente gira en torno a la irregularidad sobre la identificación del recurrente. Acometemos el examen de la cuestión que hemos dejado relegada a este momento de la sentencia y que afecta a la totalidad de los acusados. Venimos repitiendo que el sustrato probatorio para determinar la participación de los encausados es la grabación de las imágenes que constan unidas en las actuaciones y que fueron visionadas en juicio ante la negativa de los acusados de ser ellos los individuos que aparecían en las imágenes. En lo que se refiere al Sr. Daniel, se identifica como autor nº 1 vistiendo pantalón vaquero de color azul, camiseta de manga corta color blanco y zapatillas deportivas. El citado aparece de manera ininterrumpida en los fotogramas aportados -f.73-, siendo el primero que llega al garaje, manteniéndose en espera del resto, permaneciendo prácticamente todo el tiempo en la zona de acceso del garaje al ascensor y, por último, realizando junto con el resto de individuos, incluido el no identificado porque huyó, tareas de descarga de las bolsas y cajas posteriormente aprehendidas. Cinco minutos transcurren desde la última imagen en la que aparece el apelante -fotograma nº 17- y la presencia policial -fotograma nº 21-. Fue detenido en compañía de Alfonso cuando realizaban la manipulación de las bolsas y cajas, sacándolas del ascensor.

El recurso cuestiona que la identidad de las personas que aparecen en la imágenes se corresponda con la de los acusados; Sin embargo, lo primero que cabe contestar a dicha afirmación es que de ser eso así qué sentido tendría su presencia en el lugar o por qué no aparecen imágenes de otras personas en el lugar, pues si estaban allí fumando, como dicen unos, o visitando a alguien, como dicen otros, su presencia tuvo que ser captada por la grabación; nada de eso ocurre.

Por otro lado también se cuestiona por el recurrente la identificación llevada a cabo por la Guardia Civil. Éste recurrente menos que ninguno puede realizar dicha manifestación a la vista del informe sobre su identidad -f.264 y ss.-; nos referimos a la diligencia realizada por usurpación de estado civil ya que como el mismo inculpado reconoció en juicio, llevaba documentación a nombre de su hermano y se hizo pasar por él; gran parte de las actuaciones se siguieron contra Daniel hasta que por el referido informe se logró saber que no era el citado Daniel, sino Jose Pedro (de ello se siguen otras actuaciones judiciales al margen).

A juicio compareció el autor del informe, TIP NUM005, ratificando el mismo. Entre el material de trabajo que utiliza el agente se encuentra la ficha policial que le fue realizada el día 10 de octubre de 2018, tras la detención, y en la misma se observa no solo el rostro, sino que aparece el cuerpo entero -f.267- correspondiendo la vestimenta con la descrita como utilizada por el autor nº 1 en las imágenes (camiseta blanca, pantalón vaquero y deportivas).

Lo anterior se enlaza con las manifestaciones del agente que compareció en juicio al que se encomendó la tarea de identificación de los partícipes a través de las tan traídas imágenes. Ciertamente a una de las defensas contestó que a uno de los implicados lo conocían de sobra, por ser habitual, (no dice cuál pero no podía ser el Sr. Jose Pedro ya que le atribuyeron el nombre equivocado de Daniel) y al mismo tiempo añade, al resto por la filiación y las ropas,lo cual resulta lógico pues como quiera que su detención lo fue in fraganti,llevaban puestas los detenidos las ropas que aparecían en las imágenes, algunas con signos distintivos muy elocuentes como el triángulo en forma invertida en la camiseta del autor nº 4 ( Abel) o las zapatillas rojas deportivas y la cabeza calva del autor nº 5 ( Juan Enrique). Insistimos nuevamente que las imágenes en directo son más reveladoras en cuanto a los rostros y restos de características de los que allí aparecen dado que son en color. La labor de identificación resultó fácil comprobando no solo su filiación sino también la forma en que iban vestidos en el momento de ser detenidos pues el informe se realiza a las 20:00 horas del mismo día 10 de octubre. De existir algún error identificativo hubiera bastado que las defensas hubieran pedido las fichas policiales realizadas ese día -como consta la del Sr. Jose Pedro- para demostrar que la vestimenta no se correspondía con las imágenes grabadas.

El motivo será desestimado.

II-En cuanto a la falta de garantías en la cadena de custodia, reproducimos lo ya expresado al resolver el recurso del anterior apelante, no existiendo infracción alguna en la aplicación del art. 369.1.5º del CP pues lo incautado en el garaje de Atarfe excede en mucho el límite fijado jurisprudencialmente para la aplicación del tipo básico.

El Motivo será, igualmente, desestimado.

III-Entre las proposiciones que realiza este último apelante se encuentra la infracción por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

De manera sintética, en STS nº 1009/2012, de 13 de diciembre, se explica que la actual redacción del art. 21.6 del CP exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) que no sea atribuible al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El apelante al proponer este motivo lo ciñe al transcurso de casi cuatro años que ha durado el procedimiento desde su inicio, los hechos se remontan a octubre de 2018 hasta la sentencia de instancia 15 de febrero de 2022; en realidad, el tiempo transcurrido son tres años y cuatro meses a los que cabe sumar, sin llegar a completar los cuatro años, la tramitación del recurso de apelación y el momento en que se dicta la presente sentencia. No se llega a indicar por el recurrente el periodo o periodos de paralización de las actuaciones. Desde la incoación, octubre de 2018, a el auto del procedimiento abreviado, 3 de junio de 2019, transcurren ocho meses pero dado que el Sr. Daniel se había hecho pasar por su hermano durante toda la tramitación del procedimiento (informe de 13 de septiembre de 2019), hubo que dictar un segundo auto (10 de octubre de 2019) corrigiendo el anterior para señalar como imputado a Jose Pedro y no a Daniel, lo cual supuso un obstáculo en la tramitación propiciada por el propio apelante. Su falta de domicilio determino su busca, detención e inmediata presentación (auto de 25 de febrero de 2020). Igual medida, ante su ilocalizado paradero se decretó respecto de Juan Enrique por auto de 19 de marzo de 2020, siendo los citados, respectivamente, localizados en mayo y abril de 2020, dictándose al mes siguiente el auto de apertura del juicio oral. Tras la presentación sucesiva de los escritos de defensa, con algún lapso por cambio de letrado, las actuaciones se remiten al juzgado de lo penal para enjuiciamiento el día 3 de junio de 2021, teniendo lugar el juicio los días 17 de enero y 7 de febrero del año en curso.

Si examinamos el contenido de la investigación, ninguna paralización puede advertirse, no admitiéndose que la instrucción fuera tan sencilla como predica el apelante al resultar esencial informes periciales externos (análisis de la sustancia incautada y estudio de las armas intervenidas así como la munición encontrada), viéndose claramente complicada la tramitación por el número de inculpados a quienes había que citar y notificar cada paso procesal, dificultad que resultó mayor ante sus ilocalizados paraderos, en momentos claves del procedimiento.

Por último, ninguna razón asiste al recurrente sobre la aplicación de una atenuante de drogadicción de la que solo conocemos a través de sus palabras, no estando acreditada; de igual forma, reiteramos lo ya resuelto en el recurso de Alfonso resultando plenamente aplicable a este acusado.

El motivo será desestimado.

Dejaremos la cuestión concerniente a la individualización de la pena para el FD sexto, al valorar la determinación de la pena del conjunto de los acusados.-

SEXTO.-Resta por resolver las impugnaciones que con carácter directo, en el caso de Jose Pedro y Abel, y con carácter más indirecto o circunstancial, han realizado los apelantes a la tarea de individualizar la pena para cada uno de ellos, siendo todos ellos coincidentes en la injustificada imposición de penas en límites superiores; la cuestión se ha de resolver para cada caso partiendo de una idea principal, el concierto de voluntades de todos ellos en la comisión del delito contra salud pública en notoria importancia de sustancia que no causa grave daño a la salud -rechazándose cualquier vulneración de un derecho fundamental en la cadena de custodia-, yendo alguno de ellos aprovisionado con arma de fuego, sin licencia y manipuladas, lo que pone en evidencia la posibilidad de su uso, aun cuando la tenencia solo sea imputable a quienes portaban la misma. De igual forma, en todos ellos concurre la circunstancia de tener un amplio historial delictivo reflejado en sus respectivas hojas histórico penales. Por último, ya hemos aludido con anterioridad a que la sustancia ilícita que puede imputarse a los acusados, es la intervenida en el garaje que resultó con un peso neto de 37.800 gramos, y no la que consta en la narración de Hechos Probados que es la suma de la citada cantidad con el resultado del pesaje de la sustancia estupefaciente que se encontró y recogió esparcida en la vía pública de la localidad de Albolote. Añadiremos que lleva razón el apelante Sr. Abel y otros, sobre la forma de cuantificar la multa, esto es, no atendiendo al precio del gramo sino al del kilogramo que es de 1.383 euros.

Juan Enrique es autor del delito contra la salud pública en notoria importancia ( art 369.1.5º del CP) y del delito de tenencia ilícita de armas en su modalidad agravada ( art. 564.2.1º del CP). Por el delito contra salud pública se impondrá una pena de tres años y siete meses, y para ello atendemos a la cantidad intervenida, casi cuarenta kilos de cogollos de marihuana. La pena de multa será de 120.000 euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, se mantiene la pena impuesta en la instancia por el apoyo instrumental que el referido delito da a otro delito grave.

Alfonso es autor del delito contra la salud pública en notoria importancia ( art 369.1.5º del CP) y del delito de tenencia ilícita de armas -arma corta- en su modalidad agravada ( art. 564.2.3º del CP). Para este último delito se mantiene la pena impuesta al servir el arma para proteger otro delito grave y en cuanto al delito contra la salud pública se ha de imponer la pena de prisión de tres años y ocho meses, atendiendo a las circunstancias y características del hecho expresada en el preámbulo de este FD, partiendo de lo indicado con anterioridad y no siendo aplicable la agravante de reincidencia conforme a lo argumentado más arriba, si bien, ello no obsta a una pena diferenciada del resto de acusados en circunstancias diferentes, teniendo en cuenta el dato de no ser primario en el referido delito contra salud pública, aun cuando no compute como agravante -en ese caso la pena sería en la mitad superior-. Idéntica pena de multa que al anterior.

Abel es autor del delito contra la salud pública en notoria importancia ( art 369.1.5º del CP), la horquilla penológica va de tres años y un día de prisión a cuatro años y seis meses. Puede observarse que posee un amplio historial delictivo con once hojas de antecedentes penales, siendo el único de los acusados que reconoció cierta participación en el hecho 'como aguador'para ganarse un dinero. La pena de prisión a imponer será de tres años y tres meses. Idéntica pena de multa, resultado de multiplicar los kilos por el importe de su valor en el mercado, 1.383 euros.

Jose Pedro es autor del delito contra la salud pública en notoria importancia ( art 369.1.5º del CP). Es importante indicar que en este apelante concurre la agravante de reincidencia, lo que exige que la pena se imponga en la mitad superior ( art.66.1.3º del CP), quedando la horquilla penológica posible en tres años y nueve meses y un día a cuatro años y seis meses de prisión. De entre sus antecedentes penales, además de la condena que computa para la aplicación de la agravante, destacamos la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de septiembre de 2020 por hechos acaecidos con anterioridad a los aquí enjuiciados, 29 de diciembre de 2017, que si bien aparentemente no guardan relación con lo aquí enjuiciado, lo cierto es que en dicho procedimiento se juzgada un vuelcoen tentativa de droga de carácter sumamente violento, en el que participó el Sr. Jose Pedro, siendo objeto de una conformidad -dos años-. Circunstancia relevante para este acusado es el dato reconocido por él mismo y documentado en las actuaciones, de haberse hecho pasar por otro durante toda la instrucción de la causa y ello sin perjuicio de la responsabilidad en la que pueda incurrir por ello.

La pena de prisión impuesta a este acusado por la sentencia de instancia será mantenida y en cuanto a la pena de multa será idéntica a la de los coacusados.-

SÉPTIMO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTElos recurso de apelación interpuestos por la representaciones de Jose Pedro, Juan Enrique, Abel y Alfonso contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2022, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 301/2021, debemos de revocar y revocamos parcialmente la misma en cuanto a las penas a imponer que quedan de la siguiente forma:

Juan Enrique, por un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo y 369.5º del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena de tres años y siete meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 120.000 euros con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2, 3º del Código Penal, en relación con el apartado 1,1º de dicho precepto, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio.

Alfonso por un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo y 369.5º del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena de tres años y ocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 120.000 euros con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2, 3º del Código Penal, en relación con el apartado 1,1º de dicho precepto, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio.

Abel por un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo y 369.5º del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena de tres años y tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 120.000 euros con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago.

Jose Pedro por un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo y 369.5º del Código Penal con la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal, la pena de cuatro años y cinco meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 120.000 euros con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago;

todo ello declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-