Sentencia Penal Nº 329/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 3/2009 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00329/2009

ROLLO Nº 3/2009

SUMARIO nº 8/2008

Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Doña Araceli Perdices López (Presidenta)

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)

Los Magistrados reseñados anteriormente, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han

pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 329/2009

En Madrid, a quince de Julio de 2009

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 25 de Junio de3 2009, la causa seguida con el número 3/2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento instruido como sumario nº 8/08 del Juzgado de Instrucción número 11 de los de Madrid, por un supuesto delito contra la Salud, contra; DÑA Tania nacida el día 15 de Febrero de 1948, hija de Fernando y de Flor, natural de Barahona (República Dominicana), en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de Octubre de 2.008, pasaporte expedido en España nº NUM000 con fecha 10 de Diciembre de 2.007, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representada por la Procuradora Doña María del Mar Martínez Bueno, y defendida por la Letrada Don María del Mar López Juan.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Pilar González García González, actuando como ponente la Ilmo. Sr. D Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369. 6º del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de 11 años de prisión, multa de 800.000 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia intervenida y pago de costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada presentó escrito interesando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

PRIMERO.- La procesada Tania , mayor de edad, y sin antecedentes penales, sobre las 6,00 horas del día 18/10/08, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en vuelo procedente de Lima (Perú), transportando en el interior de su equipaje trece planchas ocultas dentro de diversos pantalones que contenían 5.426,7 gramos netos de cocaína con una pureza del 75,8 %. La citada sustancia estaba destinada al consumo ajeno y se proponía introducirla en España para su posterior distribución. El valor aproximado de la sustancia ocupada en la venta al por mayor asciende a 191.703,38 euros.

La procesada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 18 de Octubre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal y que son los siguientes:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. En el presente caso el transporte de la droga para su introducción y distribución en España constituye de forma indudable un acto de tráfico, sancionado penalmente.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia transportada por el procesado era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. (SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). En este supuesto la finalidad de distribución se deriva de la importante cantidad de droga intervenida.

e) Por último, debe aplicarse el subtipo agravado del artículo 369.1.6 del Código Penal dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza, asciende a 4.113,43 gramos, cantidad superior a los 750 gramos fijados por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001 para la aplicación del subtipo de referencia.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor a la acusada, Tania , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (SSTS de 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ) , el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La acusada ha manifestado que no sabía que llevara droga en la maleta y que desconocía que llevara en su equipaje los pantalones dentro de los que estaban las trece planchas con cocaína, afirmación que realizó ya ante los policías que le detuvieron y que reiteró en su primera declaración sumarial. Sin embargo su versión no merece crédito alguno. No se ha justificado convenientemente el motivo del viaje, limitándose a manifestar de forma genérica que fue primero a Ecuador y luego a Perú por razones turísticas, sin aportar documentos o testimonios que acrediten la preparación del viaje o un motivo creíble de la elección de esos destinos. Tampoco resulta creíble que la procesada no advirtiera la diferencia de peso de su equipaje, dado el importante peso adicional que supuso la introducción de los pantalones con droga (5,5 kilogramos) y no ha explicado convenientemente cómo y cuándo se pudo introducir la droga en su equipaje, ni que no advirtiera su presencia antes de cerrar la maleta y revisar el equipaje para trasladarse al aeropuerto. Además ninguna prueba se ha aportado para establecer algún tipo de vinculación con el tráfico de drogas o con bandas organizadas de las personas que le acompañaron en el viaje, con la ulterior finalidad de dar verosimilitud a la coartada ofrecida en juicio, personas que ni siquiera han sido convenientemente identificadas. Sorprende, por último, que personas desconocidas le confíen el transporte de una importante cantidad de droga, con un valor relevante en el mercado ilícito, sin ningún tipo de control, vigilancia o destinatario. Por todo ello, no resulta creíble la versión ofrecida por la acusada y no existe indicio alguno que permita suponer que la procesada no conociera el contenido de su equipaje. Sus manifestaciones no son sino una burda excusa para tratar de eludir las graves consecuencias de su acción.

Frente a esta declaración se estima y valora positivamente el resto de pruebas que acreditan la realidad de la imputación, esto es, que la acusada transportaba la droga con la intención de introducirla en territorio español para su posterior distribución. Tales pruebas son, en primer lugar, la prueba documental acreditativa de la titularidad del equipaje donde iba la droga y el informe emitido por la UDYCO sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado. Junto a lo anterior destaca el informe pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y al grado de su pureza, que fue expresamente aceptado por las partes y la declaración testifical de uno de los agentes que practicó la detención y que ha aseverado la veracidad de la intervención policial relatada en el atestado.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal, es estima proporcionada la imposición de la pena mínima de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 191.703,38 euros. De los distintos criterios de valoración se ha optado por el menos oneroso, dado que no consta que la procesada fuera a intervenir en la posterior distribución de la droga en el comercio minorista. De acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia intervenida, dándole el destino legal.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a la procesada al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Tania , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en los artículos 368 y 369.6 del Código Penal a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga incautada y multa de 191.703,38 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la penada el tiempo que haya estado privada de libertad preventivamente.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que deberá darse el destino legal.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.