Sentencia Penal Nº 329/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 19/2010 de 01 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00329/2010

SENTENCIA NÚM. 329/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a uno de Octubre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas núm. 7914/08, Rollo de Sala núm. 19/10, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza por delito de Estafa, contra el acusado Sixto , nacido en Zaragoza, el día 7/04/1981, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Jesús y de Mercedes, domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , NUM003 de Zaragoza, de estado soltero, de profesión transportista, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado; representado por la Procuradora Dª. Belén Risueño Villanueva y defendido por la Letrada Dª. Lorena Domínguez Uche. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud denuncia formulada por D. Florencio , se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Sixto , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 27 de Septiembre de 2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafa de los artículos 248, 249 y 250-1-7ª del Código Penal , por aplicación de la continuidad delictiva art. 74 C.P ., estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica del art. 21-6 en relación con el art. 21-1 (alteración psíquica) y la atenuante del art. 21-5 (reparación del daño); y pidió se le impusiera al acusado la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses, a razón de 8 euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 para el caso de impago e insolvencia, y al pago de las costas procesales.

QUINTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, reconoce los hechos pero no está conforme con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, solicitando su libre absolución.

Fundamentos

El acusado Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, que trabajaba para la empresa Iron Montain S. A, disponiendo en base a ello de una tarjeta Solred número NUM004 , con el objeto de abonar el combustible del vehículo al que figuraba asociada, matrícula 2853-DGG, del que era usuario, procedió durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2008 a la utilización fraudulenta de la misma. En concreto en diversas fechas del periodo indicado, en 52 ocasiones, contactaba en las gasolineras, fundamentalmente la de El Portazgo de esta ciudad, con los conductores de otros vehículos y se ofrecía a abonar el importe del combustible con la tarjeta citada, a cambio de recibir en efectivo la mitad del importe del que fuera suministrado, operaciones todas las citadas por importes reducidos que suponen un monto total de 2285,57 euros, perjuicio sufrido por la mercantil al principio citada titular de la tarjeta que ha sido ya resarcido por el acusado, por lo que nada reclama aquella.

El indicado acusado que se encuentra en tratamiento con la asociación Asajer, presenta trastorno de los hábitos y los impulsos a consecuencia de su adicción al juego, lo que supone una merma de su imputabilidad para los hechos citados, recomendándose por el Médico Forense la continuidad del tratamiento de aquél.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250-1-7 del código penal , en relación con el artículo 74-2 , del mismo cuerpo legal.

En el delito de estafa se ha de señalar como elementos configuradores de la misma de acuerdo con las sentencias entre otras, de 11-10-90 y 24-3-92 de la sala segunda del Tribunal Supremo los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente; b) producción de un error esencial en el sujeto pasivo; c) acto de disposición patrimonial con el consiguiente correlativo perjuicio para el disponente; d) nexo de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado; f) la dinámica de la infracción ha de presidir el ánimo de lucro.

Pues bien dicha figura recoge como elemento central el engaño que ha de reunir las condiciones de antecedente, causante y bastante. Es decir, debe ser precedente o coetáneo a la formación de la voluntad o el consentimiento del ofendido, al cual vicia y adultera, no bastando el dolo subsecuens; requiriéndose además que sea bastante para producir un error en una persona, que induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero .

En este sentido la significación expresa de que el engaño sea bastante según establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es otra cosa que la de requerir ostente la entidad suficiente para que en la convivencia sea normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial, por lo que sólo excluirá aquel que por las circunstancias sea incapaz de mover la voluntad de las personas destinatarias del engaño cuya capacidad habrá de determinarse en función del ambiente en que se desarrolle su actividad; y en la aplicación de tal doctrina a este caso es claro que se constata tal elemento.

En efecto, el acusado aprovechando que disponían de una tarjeta Solred, con objeto de abonar el combustible del vehículo al que figuraba asociada, matrícula 2853-DGG, del que era usuario, contactó al menos en 52 ocasiones con conductores de otros vehículos cuando iban a repostar combustible a las gasolineras, y se ofrecía a abonar el importe del combustible a cambio de recibir en efectivo la mitad del mismo, consiguiendo con ello un beneficio de 2285,57 €; configurando tal actuación el requisito del engaño que a su vez conforma el ilícito penal por el que acusa el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Sixto , por haber realizado personal y directamente los hechos que lo integran.

La autoría viene acreditada no sólo por la prueba documental aportada sino asimismo por el reconocimiento de los hechos y la conformidad mostrada en el plenario tanto por el acusado como por su defensa con los hechos señalados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación; discrepando respecto de la pena que se solicitaba.

TERCERO.- La defensa del acusado en trámite de informe plantea la aplicación de la eximente completa del artículo 20-1 del código penal ; al estimar que la adicción al juego del acusado ha sido determinante de su conducta. También interesó la aplicación de la atenuante de reparación del daño; sin que en el escrito de conclusiones provisionales, ni al elevar éstas a definitivas como debiera, se haga mención a ello, limitándose a pedir la libre absolución. Con respecto a la ludopatía como circunstancia cualificativa de la responsabilidad penal, el Tribunal Supremo tiene declarado que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica. Por eso y sin entrar en sí constituye o no una enfermedad o es una forma de neurolisis, lo trascendente en estos casos es determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada supuesto concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente.

Dado que la compulsión de ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intrascendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado (sentencias del Tribunal Supremo 19-11- 2002, 18-5-2003 entre otras).

En la premisa fáctica de la sentencia hemos recogido como probado que el acusado, cuando ejecutó las acciones relativas al apoderamiento del dinero durante los meses de octubre, noviembre y diciembre 2008, tenía sus facultades volitivas limitadas "según el informe del médico forense presenta trastorno de los hábitos y los impulsos a consecuencia de su adición al juego, lo que supone una merma de su imputabilidad para los hechos citados".

En consecuencia, visto el citado informe que no viene desvirtuado por ningún otro, debe llegarse a la conclusión de que la adicción al juego limitaba, pero no severamente, su capacidad de autocontrol y de encauzar su conducta hacia las exigencias marcadas por la norma penal. Visto lo cual debe rechazarse la eximente que se solicita, ya que ésta exige una absoluta carencia de las facultades intelectivas y volitivas, casos poco menos que impensable en que la abolición de tales facultades es total, de modo que más que en delitos de dinámica comisiva, la conducta parece que ha de estar más próxima a las formas comisivas por omisión; y apreciarse una atenuante analógica de ludopatía, en aplicación del artículo 21-6 , en relación con el artículo 21-1 y 20-1 del código penal ; tal como solicita el Ministerio Fiscal y en caso idéntico fue aplicada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de abril de 2008 .

CUARTO.- Respecto del atenuante de reparación del daño, el artículo 21-5 del código penal del 95 , consideró como circunstancia atenuante haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior.

Como consecuencia de ese carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole en la acción delictiva ocasionado, dada la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva.

En este supuesto nos encontramos con una reparación total, que ha dado plena satisfacción al perjudicado, quien ha renunciado a toda indemnización antes de la celebración del juicio oral. En consecuencia tal como solicita el Ministerio Fiscal dicha atenuante debe de aplicarse.

QUINTO.- En la realización del expresado delito concurren las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consistentes en la reparación del daño del artículo 21-5 y atenuante analógica de ludopatía del artículo 21-6 en relación con el 20-1 y 21-1 ambos del código penal .

SEXTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado, el delito de estafa regulado en el artículo 250-1-7 en relación con el artículo 249 y 74 del código penal , como delito patrimonial continuado, la pena conforme al artículo 74 -2, se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, -lo que supone una norma especial respecto de la genérica del artículo es de 74-1 -, salvo que las acciones que se integran en el delito continuado, por sí misma, ya sean de especial gravedad, es decir cuando las sucesivas apropiaciones superen los 36.000 €, supuestos en que se aplicará también la norma 74-1.

Por tanto, con el caso la cantidad defraudada es muy inferior a la citada, la pena oscilará entre 1 y 6 años, y entre 6 y 12 meses multa. Y dada la concurrencia de las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya citadas, la Sala considera en aplicación del artículo 66-2 procede rebajar en dos grados la pena y fijar tres meses de prisión y dos meses multa con una cuota de 3 día.

SÉPTIMO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito. En este supuesto no procede hacer declaración respecto a la responsabilidad civil al haber sido renunciada por el perjudicado.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos al acusado Sixto , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor de un delito continuado de Estafa, ya definido, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño artículo 21-5 y análoga de ludopatía del artículo 21-6 en relación con el artículo 20-1 y 21-1 ambos del código penal , a la pena de Tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de dos meses a razón de 3 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal , para el caso de impago e insolvencia. Así como al pago de las costas procesales.

Despáchese lo necesario para acreditar la solvencia o insolvencia del acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.