Sentencia Penal Nº 329/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 11/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

ROLLO 11/2011

SUMARIO 1/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE MADRID

SENTENCIA Nº329/2011

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a 10 de Octubre de 2011.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 1/2011 del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra el acusado Paulino , con pasaporte nº NUM000 , nacido en Callao (Perú) y vecino de Alovera (Guadalajara), hijo de Víctor y Consuelo, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 11-12-2010. Han sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal representado por Dª Elvira y dicho acusado representado por la procuradora Dª Mª Ángeles Martínez Fernández y defendido por la letrada Dª Vilma V. Benel Calderón.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en los arts. 368 y 369.5 del CP , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Paulino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 975.927,84 € y pago de costas.

2.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, interesó su libre absolución.

Hechos

Sobre las 17,45 horas del día 11 de Diciembre de 2010, el acusado, Paulino , peruano, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo de la Cía. Air Europa procedente de Lima (Perú).

Dicho acusado portaba como equipaje una maleta de mano y otras dos maletas más, en cuyo interior se descubrió la presencia de un total de 22 botes: 4 de chocolate, 4 de loción marca "Bionaturista", 4 de gel marca "Kaita", 4 marca "Fitosana", 4 de crema "Fitosana" y otros 2 más de acondicionador marca "Vital-Care".

Dichos recipientes contenían una pasta blanca, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 8800 g. y riqueza del 59,4%, lo que se traduce en 5.233,73 g. de cocaína pura.

La mencionada sustancia ha sido valorada en 388.308,17 € en la modalidad de venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el art. 368 y 369.1.5º del CP vigente, de acuerdo con la reforma operada por la LO 5/2010, que resulta más favorable para el reo que el texto vigente en la fecha de la comisión de los hechos. A tal efecto basta señalar que la pena privativa de libertad con la que se sanciona el delito en la actualidad, está comprendida entre 6 años y 1 día y 9 años, mientras que en la regulación anterior, la horquilla penológica estaba comprendida entre 9 años y 1 día y 13 años y 6 meses de prisión.

Los hechos son incardinables en el mencionado delito, por cuanto el transporte de sustancias estupefacientes es un acto de tráfico, y por tanto, sancionado en el art. 368 del CP . Asimismo, la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de Viena.

Concurre igualmente el elemento subjetivo desde el momento en que el montante de la sustancia evidencia, sin género de dudas, que estaba preordenada al tráfico.

De igual modo, debe aplicarse el subtipo agravado de notoria importancia al exceder la cocaína pura de los 750 gr. que es la frontera que establece el Tribunal Supremo para su apreciación, conforme al acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que se ha plasmado en posteriores resoluciones, STS 5 de diciembre de 2002 , 10 y 17 de febrero de 2003 , entre otras muchas.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, de acuerdo con el art. 28 del CP .

La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia que le ampara, se concreta en:

1º Las declaraciones de los guardias civiles que depusieron en el plenario, confirmando la posible existencia de sustancia estupefaciente en el interior de las maletas al pasarla por el escáner de rayos X, por lo que se procedió a su apertura en presencia del acusado, pudiendo comprobarse que había un total de 22 botes, detectándose la presencia de cocaína, una vez que se aplicó el reactivo narcotest.

2º la naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia se ha acreditado a través de la prueba pericial efectuada por un organismo oficial, en este caso, la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, cuyo informe obra al f.45, y cuyo peso neto se refleja en el f.46. Dicha prueba no ha sido impugnada en el acto del plenario por la defensa.

3º Por último, ha de hacerse mención al reconocimiento por parte del acusado del hallazgo de sustancia estupefaciente en sus maletas. Por el contrario, y al amparo del derecho constitucional que le asiste a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, ha negado que tuviera conocimiento de que en su interior, y en concreto, en los botes que se han descrito en los hechos probados, hubiera sustancia estupefaciente.

Sin embargo, tal alegación exculpatoria y excluyente del dolo, no puede aceptarse.

Desde luego que a través de la prueba testifical de descargo y, en concreto, de las declaraciones de Angelina y Eliseo , este tribunal considera probado que en el presente caso y con ocasión del viaje de ida, (Madrid - Lima) la primera testigo (en su condición de empleada de una agencia de viajes con sede en Guadalajara) le vendió un billete de avión al acusado y además, a petición de éste, y para que Paulino pudiera abaratar el coste del vuelo, lo puso en contacto con el segundo testigo, Eliseo , titular de una empresa de paquetería, quien confió en su buen hacer y le encomendó el transporte de dos maletas que después debería entregar a su corresponsal en Lima, (hermano de Eliseo ) que, a su vez, se encargaría de hacer llegar a los destinatarios los diferentes envíos que conformaban su contenido.

No cabe duda que semejante sistema de transporte resulta un tanto sorprendente, pero puede entenderse como medio de abaratamiento del transporte, cuando se efectúa mediante la intervención de personas de confianza del depositario de los envíos o de otras personas que conocen a los que se encargan de llevarlos, como sucedió en el presente caso, en el que la vendedora de los billetes de avión, de origen peruano, al igual que el resto de las personas concertadas en el transporte, puso en contacto al acusado con esa empresa de paquetería, que prestaba servicios de tales características a personas de la comunidad peruana, que necesitaban hacer envíos a su país de origen a bajo precio.

Ahora bien, lo que se acaba de relatar no significa, ni mucho menos, que el acusado actuara de buena fe y desconociera que las maletas que trajo de Lima a Madrid portaban un alijo tan importante de droga.

Varias son las razones:

1º Como el propio acusado ha reconocido, y así lo ha confirmado también el testigo Eliseo , el encargo del transporte de dos maletas de Madrid a Lima fue un fracaso, desde el momento en que, según el acusado, se las entregó a un tercero que se personó en el aeropuerto haciéndose pasar por la persona encargada de recogerlas, lo que dio lugar, claro está, a que no llegaran a manos del verdadero destinatario.

2º La pérdida de las maletas generó un importante perjuicio económico a la empresa de paquetería, incluso dio lugar a que Eliseo le reclamara al acusado la suma de 3.800 a 4.000 €. Por eso, es decir, en semejante contexto, de claro enfrentamiento o cuando menos de reclamación de una elevada suma de dinero, es inverosímil el argumento exculpatorio de que el día antes de retornar a España, cuando regresó al domicilio familiar, su padre le dijo que habían venido de la agencia y le habían dejado dos maletas. Si una persona le entrega unas maletas a otro para que se las haga llegar a su corresponsal en Lima y resulta que a pesar de disponer del nombre y número de teléfono del encargado de recogerlas, se las entrega a un tercero, sin tomar la mínima precaución de que se identificara convenientemente, es impensable que sin mayor aclaración y sin ningún otro contacto personal o telefónico, le entregara dos maletas, sin facilitar nombres ni direcciones, y con la finalidad que las transportara a España.

3º Por último, y más importante, y es que nadie deposita en la casa de un extraño un alijo de cocaína, que ha arrojado un peso por encima de los 5 kg. de cocaína pura. Ya no digamos si, además, lo que se pretendía es que la transportara hasta Madrid en un vuelo transoceánico, con todas las incidencias que pueden surgir, entre ellas, la necesidad de hacer una escala, cambio de avión, etc. y todo ello sin que el transportista supiera de la existencia de la droga en las maletas que, por cierto, el acusado llegó a abrir sin dificultad en el Aeropuerto de Lima, pues según él, depositó parte del contenido de su equipaje de mano en el interior de las dos maletas ajenas, lo que significa que tuvo acceso al contenido y, por tanto, posibilidad de comprobar que es lo que efectivamente portaba. Sin olvidar que esa facilidad parar acceder al contenido, a su vez, entrañaba un alto riesgo para el propietario de la sustancia estupefaciente.

A todo ello hay que añadir, que esa persona que, según sostiene el acusado pretendió aprovecharse de éste utilizándolo de transportista de droga, debería estar al tanto de todos sus movimientos y conocer también que se le había encomendado el transporte de dos maletas de Madrid a Lima, lo que significa que debería tener cumplido conocimiento de que el acusado había entregado las maletas a un tercero, que no era el verdadero destinatario, por lo que no tiene sentido que eligiera a una persona tan inadecuada para encargarle el transporte a ciegas de la tantas veces mencionada cantidad de cocaína, cuyo valor, al por mayor, estaba próximo a los 390.000 €.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la individualización de la pena y en atención a que la cantidad intervenida supera los 5 Kg. de cocaína pura, parece razonable que se le imponga una pena superior a la mínima imponible y, por tanto, que la pena privativa de libertad se eleve a seis años y seis meses de prisión. Respecto a la multa, debe imponérsele la de 390.000 €.

CUARTO.- Por imperativo del art . 123 del CP el acusado deberá abonar las costas del procedimiento.

Fallo

Condenamos al acusado Paulino , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

MULTA DE 390.000 €.

Asimismo, deberá abonar las costas del procedimiento.

Se acuerda la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena deberá abonarse el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que, en su caso, deberá prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sección en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. En Madrid a 14 de Octubre de 2011. Doy fe.