Sentencia Penal Nº 329/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11273/2010 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Abilio contra el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional de fecha 11 de noviembre de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Abilio representado por el procurador Sr. Cuevas Rivas. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Antecedentes

1.- La sección Segunda de la Sala Penal de la audiencia Nacional ha dictado auto de fecha 11 de noviembre de 2010 en la ejecutoria número 7/1993, que procede del rollo sumario 22/1990 (sumario 20/1990 del juzgado Central de Instrucción número 2) y se sigue contra Abilio, con los siguientes antecedentes de hecho: "Primero. Con fecha 19 de julio de 2010, tenía entrada en la oficina de ejecutorias, escrito fechado el día 16 de julio de 2010, presentado por la representación procesal de Abilio, solicitando nueva liquidación de condena, en la que se abonara a su patrocinado el tiempo de prisión preventiva sufrida por éste desde el 21 de noviembre de 1990 hasta el 22 de enero de 1993.- Segundo. Mediante escrito, fechado el 30 de julio de 2010 , la representación procesal de Abilio, desea aclarar que el periodo de prisión provisional cuyo cómputo solicita este aquel en el que su representado ha compartido su situación de prisión provisional con la de cumplimiento de la pena, en concreto el periodo entre el 21 de noviembre de 1990 hasta el 22 de enero de 1993.- Tercero. Mediante diligencia de ordenación de 29 de julio de 2010, se solicitó del centro penitenciario informe sobre las condenas y prisiones preventivas sufridas por el penado y, una vez recibido, se dio traslado al Ministerio Fiscal; quien emitió informe en el sentido de que no se opone a la práctica de una nueva liquidación de condena.- Cuarto. Por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2010, se pasan las actuaciones para resolver , acordándose con carácter previo que se incorporase testimonio de todas cuantas Sentencias respecto de las cuales se formula la petición."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "No ha lugar a revisar el licenciamiento definitivo aprobado para el penado Abilio ."

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el penado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de ley, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del artículo 33 Cpenal, texto refundido de 1973 (actual artículo 58 Cpenal).- Segundo. Al amparo de los establecido en el artículo 852 Lecrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la libertad (art. 17 C.E. ), en relación con los artículos 57.1 de la CEDH y 9.1 y 5 y 15.1 del PIDCP y en relación al Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE .

5.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto ha interesado su estimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de abril de 2011.

Fundamentos

Primero . Lo denunciado es infracción de ley , por aplicación indebida del art. 33 del Cpenal 1973, actual art. 58 Cpenal. El argumento es que el recurrente , actualmente penado por diversas causas, con condenas que han sido acumuladas, habría sufrido un tiempo de prisión preventiva, que no le ha sido abonado en ninguna de ellas.

La resolución recurrida se extiende en genéricas consideraciones de índole jurisprudencial. Luego admite que el penado sufrió un tiempo de condena que a la vez lo habría sido de prisión provisional, lo que, dice no debe alterar el límite de cumplimiento impuesto por el art. 76 Cpenal.

El Fiscal dice expresar su apoyo al motivo y se muestra partidario de que se abone al recurrente el periodo de prisión preventiva sufrido. Al respecto, recuerda la ya bien conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 57/2008 ) en el sentido de que una decisión de no abonar en su totalidad al penado el tiempo de prisión preventiva supone un alargamiento ilegítimo de la situación de privación de libertad. Y señala que este acusado simultaneó la situación de prisión provisional con la de cumplimiento de una condena firme, y que el tiempo de aquella no le ha sido abonado. Para concluir que esto es algo que tiene que hacerse y que no es obstáculo para ello la existencia de una acumulación de condenas, en la que la que corresponda se integre previa deducción de la misma del tempo de privación cautelar de libertad.

Pero , en realidad, no es exactamente esto lo que solicita el impugnante, que en el motivo segundo -como él mismo dice , reiteración del primero desde una perspectiva constitucional- pide un abono de la prisión preventiva que se traduzca materialmente en el licenciamiento definitivo con diez meses de anticipación al previsto sin tener en cuenta el tiempo de cumplimiento de la medida cautelar.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 52/2008, de 28 de abril , a la que se ajusta la de esta sala nº 1391/2009, de 10 de diciembre, tiene como presupuesto la afirmación, nada cuestionable, de que "no resulta correcta la identificación del significado de la prisión provisional y de la pena de prisión", de lo que se deriva como consecuencia que la coincidencia temporal durante algún periodo de las dos situaciones en la misma persona y en causas distintas, no permite considerar que el cumplimiento de la pena en una de ellas "prive de efectividad real" a la medida cautelar objeto de aplicación simultánea en la otra. Así, "el cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada [...] pues el penado no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede obtener permisos , ni puede obtener la libertad condicional".

Siendo así y en vista de que las dos modalidades de privación de libertad contempladas no son asimilables , por el carácter sensiblemente más gravoso de una de ellas y su negativa incidencia en la aplicación de la otra, es lo cierto que cuando se decide sin tener en cuenta esta consideración se produce un menoscabo del derecho a la libertad personal del afectado (art. 17,1 C.E. ).

Ahora bien, la Sentencia de esta sala nº 167/2006, de 28 de febrero, evocada ahora en la muy reciente de nº 208/2011, de 28 de marzo, en un caso que guarda estrecha similitud con este, recuerda que la llamada "refundición de condenas" no es la reducción a una (otra distinta) de las diversas penas que pudieran pesar sobre un condenado , sino solo el establecimiento de un límite máximo de cumplimiento final de penas que, por lo demás, cada una en la propia causa, mantienen su autonomía y régimen legal de cómputo. Por eso, la reducción derivada del tiempo de prisión preventiva que pudiera afectarla, habrá de operar, no sobre aquel máximo de cumplimiento, sino, en un momento anterior y concretamente , sobre la pena que corresponda, que luego se tomará en consideración con todas las demás para la realización del cálculo que prescribe el art. 76,1º Cpenal.

Tal es lo que procede y el limitado sentido en el que debe estimarse el motivo.

Segundo . La estimación, en el sentido expuesto , del primer motivo deja sin contenido el segundo formulado.

Fallo

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Abilio contra el auto de la sección Segunda de la audiencia Nacional de fecha 11 de noviembre de 2010 , y, en consecuencia , anulamos esta resolución debiendo practicarse nueva liquidación de condena al penado en el deberá restarse el periodo de privación de libertad sufrido de la pena impuesta en la causa que corresponda, que luego se tomará en consideración con todas las demás para operar del modo que prescribe el artículo 76.1 Cpenal.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa , interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos , mandamos y firmamos.