Sentencia Penal Nº 329/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 196/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 329/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 196/2012

P.ABREVIADO NÚM. 268/2012

En la ciudad de Cádiz a dieciocho de octubre de dos mil doce.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz , integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia DE 4/6/12 dictada en autos de Juicio Rápido nº 268/12 seguidos en el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera , cuyo recurso fue interpuesto por la representación procesal y defensa de Secundino , DNI NUM000 , ostentada por los profesionales Sra. calderón Nadal y Sr. Gonzalez Gamero . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº2 de Jerez dictó sentencia el día 4/6/12 en la causa de referencia cuyo Fallo literalmente dice : ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables como autor de : 1.- Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar será la de 9 meses y 1 día de prisión y accesorias legales durante el tiempo de la condena. 2.- Un delito de malos tratos físicos agravados con quebrantamiento de medida cautelar la pena de 9 meses y 1 día de prisión y accesorias legales durante el tiempo de la condena. Igualmente, como penas accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 9 meses, y prohibición de aproximación a la persona de DOÑA Alicia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en una distancia no inferior a 200 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de 1 año y 9 meses. 3.- Una falta de lesiones la pena de 30 días de multa con cuota día de 4 euros, que hace un total de 120,00 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y pena accesoria de prohibición de aproximación a la persona de DOÑA Alicia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en una distancia no inferior a 200 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de 6 meses.

No se realiza pronunciamiento en materior de responsabilidad civil.

Y lo anterior con imposición al condenado del pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación y defensa de Secundino que admitido a trámite fue trasladado al Ministerio Fisacl que lo impugnó , se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial teniendo entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado 1/10/12 , fecha en la que se formó el presnete rollo con entrega al magistrado pornente que por turno correspondió . Tras la preceptiva deliberación y votación quedaron en poder del ponente para la confección de esta resolución que integra el parecer del Tribunal .

Es designado Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA.

No se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes : ' El acusado Secundino , es mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, ha mantenido relación sentimental sin convivencia con la perjudicada Alicia durante dos años.

Por Auto de fecha 14 de Febrero de 2.012 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número Uno de Jerez de la Frontera, en las Diligencias Urgentes 38/12 , aperturado por un presunto delito de maltrato se impuso al acusado la prohibición de aproximación a la perjudicada DOÑA Alicia , a su domicilio , lugar de trabajo y en todo caso en un radio no inferior a 200 metros y de comunicar con la misma por cualquier medio, siendo dicho Auto debidamente notificado al acusado en fecha 14 de Febrero de 2.012 con los oportunos apercibimientos y requerimientos legales.

El acusado, con posterioridad a dicha medida, y con conocimiento de la misma y consentimiento pleno de la perjudicada, reanudó su relación sentimental con la misma, sucediendo que siendo las 09:00 horas del día 21 de Mayo de 2.012 se produjo una discusión entre el acusado y la perjudicada Alicia , en la que igualmente estaba presente la madre de esta última llamada Alicia , cuando todos ellos se encontraban presentes en las inmediaciones del edificio sito y a la altura del número 27 de la calle Paul de Jerez de la Frontera (Cádiz), la que derivó en un forcejeo y posterioracometimiento físico por parte del acusado tanto a la perjudicada como a su madre, propianando empujones a ambas cuando menos, a consecuencia de los cuales las dos llegaron a caer al suelo, motivado porque el acusado reclamaba efectos de su propiedad.

A consecuencia de tales hechos, Alicia sufrió lesiones, que según Informe Médico Forense de Sanidad consistieron en contusión en mano derecha, las cuales precisaron para su sanidad de una sola asistencia sanitaria, tardando en curar 5 días sin impedimento y sin secuelas. Dicha perjudicada se acogió a su derecho a no declarar contra quien fue su pareja y no reclama nada.

Igualmente, la perjudicada Regina , sufrió lesiones, que según Informe Médico Forense de Sanidad consistieron en contusión en mano izquierda y tórax, las cuales precisaron para su sanidad de una sola asistencia sanitaria, tardando en curar 1 días sin impedimento y sin secuelas, y por las cuales no reclama nada.

Con fecha 24/3/12 se dictó sentencia condenatoria contra el acusado en la que nos se acuerda el mantenimiento de la medida cauetlar de alejamiento e incomunicación . Resolución que a fecha 22/5/12 todavía no era firme'.

Fundamentos

PRIMERO.-Que de la lectura del escrito de recurso interpuetso por la defensa letrada del condenado resulta que , en relación al delito de quebrantamiento de medida cautelar , se discute la vigencia de la orden de alejameinto e incomunicación al tiempo en que la pareja reanudó la convivencia ,dando un efecto neutralizador de la obligación de su observancia a la comparecencia que realizan ante el juzgado de violencia sobre la mujer pidiendo su cese , negando la conurrencia del elemento intencional del delito. En relación con la condena por delito de malos tratos físicos agravados con el quebrantameinto de la medida cautelar de alejamiento , se discute la correccción de la calificación jurídica del juzgador a quopor entender que lo únicamente actreditado es la existencia de un forcejeo pero no una agresión física y , en todo caso , la improcedente aplicación del tipo agravado ya que el quebrantamiento es penado de manera independiente , dado el caracter continuado de la acción , lo que de volver a ser penado daría lugar a una quiebra del principio nom bis in idem.Finalmente , en cuanto a la falta de lesiones , se discute tan solo la pena impuesta , solicitando la imposición de una localización permanente en vez de la multa .

A continuación pasamos al estudio de cada una de estas cuestiones por el mismo orden en que son planteadas . Así consta acreditado que por Auto de 14/2/12 , cuyo testimonio obra en las actuaciones , se impuso al ahora receurrente la prohibición de acercarse a menos de 200 m. y de comunicar por cualquier medio con Alicia ; ' mientras se sustancia la presente causa y sin perjuicio de la decición final que se adopte'. Resolución que le fue notificada personalmente con todos los apercibimientos legales el mismo día de su dictado ( así consta al folio 46 ).Posteriormente , el 24/3/12, se dictó sentencia condenatoria por delito de amenazas leves en el ámbito familiar donde se impuso la pena de prohibición de aproximación y comunicación durante seis meses ( folio 50 de los autos ) , sin que se hiciera constar el mantenimiento de la medida cautelar adoptada como exige el art. 69de la LO 1/2004 de 28 de dicembre de Medidas de Protección Integralcontra la Violencia de Género. Al respecto la STC 16/2012 de 13 de febrero indica que la sentencia condenatoria debe hacer constar expresamente si las madidas acordadas en fase de instrucción se mantienen durante la tratamitación del recurso de apelación , si no lo hace las medidas deben tenerse por alzadas . razón por la cual , si el condenado cometiere alguna de las conductas prohibicidas por las resolución cautelar no se estaría cometiendo delito de quebrantamiento . Que es precisamente lo que acontece en este caso. Según el escrito de acusación fiscal y según el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia , el quebranto se inicia con la reanudación de la convivencia el 21/5/12 , fecha en la que la sentencia dictada todavía no es firme , como se certifica por la Secretaria Judicial en autos , por lo que al tiempo de la reanudación de la convivencia , extremo pacífico por no discutido , ni estaba en vigor la medida cautelar ni la pena impuesta era firme , motivo pro el que , las dudas manifestadas por la parte recurrente en su escrito no solo son legítimas sino que merecen tener acogida por este Tribunal , lo que excluye la tipicidad de la conducta que se imputa y declara probada , con ello la revocación de la condena efectuada .

En relación con la condena por delito de malostratos del art. 153.1 y 3 del CP , también debe ser revocada aunque por una razón bien diferente. Como la propia sentencia en sus antecedentes recoge que el representante del Ministerio Fiscal en el plenario , en el trámite de a definitivas, modificó la calificación jurídica e imputación que pasó de ser por el citado tipo penal al de robo con violencia , esta modificación ,en aras del principio acusatorio que impera en nuestro derecho penal y el caracter heterogeneo de ambos tipos penales , impide al juzgador hacer lo que efectivamente hizo , condenar por el primero de ellos , razón por la que , con independencia de que se puediera tener por correcta la valoración de la prueba practicada en los términos en que se hace en sentencia , la declaración de responsabilidad penal efectuada debe ser revocada.

Finalmente , en cuanto a la condena por falta de lesiones del art. 617.1 CP , que el recurrente no discute , se pretende la sustitución de la pena de multa impuesta , la mínima legal , por la de localización permanente , también la mínima . Tanto una como la otra son penas legales pues el precepto las prevee con caracter alternativo . Ahora bien , resulta indiscutido que la perturbación en la circunstancias del penado que produce una u otra es diferente , la primera afecta a la esfera patrimonial mientras que la segunda lo hace a la deambulatoria dada la confinación a la que la persona resulta sometida . Lo que evidencia la intención del juzgador a quode minimizar los efectos del castigo impuesto. Postura que no tenemos por qué agravar , incluso a petición de parte , no siendo este el cometido de la labor que corresponde al órgano situado en la segunda instancia , máxime cuando el impago de la multa lleva consigo una responsabilidad personal subsidiaria que admite la sustitución por localización permanente ( art. 53.1 CP ). Rechazamos pues esta pretensión .

SEGUNDO.-Que en materia de costas procede sean declaradas de oficio al generas en esta instancia , en aplicación de los art. 123 y 124 CP .

Fallo

Que con estimación del recurso de apelacióninterpuesto por la representación y defensa de Secundino contra la Sentencia de 4/6/12 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera ; debemos revocar y revocamos la condena que en la misma se contiene por lo que a los delitos de quebrantamiento de medida cautelar y maltrato físico se refiere , manteniendo la condena por la falta del art. 617.1 CP en los términos en que se hace . Se declaran las costas procesales de oficio.

Devuelvanse las actuaciones con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia , haciéndose saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Se ordena el archivo del presente rollo .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO