Sentencia Penal Nº 329/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 17/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00329/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo: 0000017 /2012

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE VALLADOLID

Proc. Origen: nº4588/2011

SENTENCIA Nº329/2012

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

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En VALLADOLID, a once de Octubre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado por las normas de Procedimiento Abreviado, la causa seguida ante el juzgado de Instrucción núm. Uno de Valladolid por un posible delito contra la salud pública contra don Cirilo , hijo de José y de Alicia, con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1965, natural de Tordesillas y vecino de Valladolid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, autos en los que ha sido parte el referido inculpado, representado por la procuradora doña María Aranzazu Llopis Martínez y defendido por la letrada doña María Arconada Fernández Pérez, actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido designado ponente de la causa el magistrado don FERNANDO PIZARRO GARCIA.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el juzgado de Instrucción núm. Uno de Valladolid como consecuencia de actuaciones remitidas por la Brigada de Policía Judicial que dieron lugar a las diligencias previas seguidas en dicho juzgado bajo el núm. 6969/11.

2.- Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, por el juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba seguir la tramitación de la causa por las normas del Procedimiento Abreviado.

3.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, por el juez de Instrucción se dictó auto de apertura de juicio oral ante la Audiencia, formulándose por la defensa escrito de conclusiones provisionales.

4.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para la celebración de la vista oral el día 7 de septiembre de 2012.

5.- En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafos primero, inciso primero, del Código Penal , considerando autor del mismo a don Cirilo , y solicitando para dicho acusado la pena de tres años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, multa de 410,97 euros, y el abono de las costas, solicitando así mismo que a las sustancias intervenidas se les de el destino legalmente previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

6.- En el mismo acto por la defensa se interesó la absolución del acusado, y, alternativamente, la concurrencia de la circunstancia 2ª del artículo 21 del Código Penal , bien como muy cualificada, bien como simple.

Hechos

Como consecuencia de informaciones proporcionadas por comunicantes que quisieron preservar su identidad, y en las que se manifestaba que el conductor del vehículo PU-....-D (que resultó ser don Cirilo ) se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en las inmediaciones de la calle San Luis de Valladolid, la Brigada de Policía Judicial montó un dispositivo de vigilancia en el que

el día 14 de abril de 2011 los agentes con número de identificación NUM002 y NUM003 vieron cómo don Jose Ignacio (al que momentos antes habían cacheado comprobando que llevada en su poder 10 euros) en la calle Asunción montaba en el vehículo matricula PU-....-D (que era conducido por el acusado) y, tras circular en él, se apeó del mismo, siendo nuevamente cacheado por los aludidos agentes, quines comprobaron que ya no tenía en su poder los 10 euros y sí una papelina ;

el 16 de septiembre de 2011 los agentes con número de identificación NUM004 y NUM005 vieron cómo, encontrándose en la confluencia de las calles San Luis y Asunción, el acusado se entrevistó sucesivamente con tres personas a las que, a cambio de un billete, entregó un pequeño envoltorio blanco, y

el 30 de septiembre de 2011 los agentes con número de identificación NUM006 y NUM007 vieron cómo el acusado, tras acercarse a un vehículo Renault-19 que estaba detenido en la esquina de las calles San Luis y Asunción de esta ciudad, abría un envase y entregaba dos envoltorios de color blanco al copiloto de dicho vehículo y recibía a cambio un billete de 20 euros, tras lo cual, y al percatarse de la presencia de dichos agentes, abandonó el lugar, siendo seguido por dichos policías, uno de los cuales (el NUM007 ) vio cómo aquel arrojó al suelo tres envases, uno de ellos vacío, contendiendo otro siete bolsas de plástico transparente conteniendo 0,85 gramos netos de heroína, y contendiendo el tercero de los referidos envases 0,93 gramos de cannabis sativa y cuatro pastillas y trozo (medios) de alprazolam, sustancias que el referido Cirilo tenía en su poder para de traficar con ellas y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 136,99 euros, encontrándose en poder del repetido acusado seis billetes de 20 euros, cinco billetes de 10 euros y nueve billetes de 5 euros, y 9,50 euros en monedas, dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes.

En el registro efectuado en la vivienda situada en la C/ DIRECCION000 n° NUM008 NUM009 de Valladolid (domicilio de don Borja y al que acudía con frecuencia el acusado) se intervinieron: varias bolsas con recortes circulares, cinco botes de Trankimacin que contenían tres pastillas blancas de 0,9 gramos netos de Alprazolam, 0,22 gramos netos de anfetamina, y cuatro pastillas verdes conteniendo 1,38 gramos de flunitrazepam sustancias que, al menos en parte, el acusado destinaba a su venta a otras personas.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en el primero de los apartados del capítulo precedente integran el delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal toda vez que, acreditado que las sustancias que le fueron intervenidas a Cirilo están incluidas en el catálogo de las que causan grave daño a la salud, la Sala comidiera acreditado que, cuando menos en parte, dichas sustancias las destinaba dicho acusado a su transmisión a otras personas, convicción que se sustenta:

[a] en las manifestaciones de los policías tanto en lo relativo a aquellas informaciones en las que se manifestaba que el conductor del vehículo PU-....-D (que resultó ser don Cirilo ) se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, como en lo visto en la observaciones llevadas a cabo durante la investigación, manifestaciones de cuya veracidad no hay razón alguna para dudar y, según las cuales, los días 14 de abril, 16 de septiembre y 30 de septiembre de 2011 el acusado fue visto realizando intercambios de dinero por pequeños envoltorios o papelinas;

[b] en la posesión por el acusado de aquella sustancias (0,85 gramos netos de heroína, 0,93 gramos de cannabis sativa y cuatro pastillas y trozo de alprazolam) de las que se desprendió al percatarse de que era seguido por agentes de Policía;

[c] en la posesión por el acusado de una suma de dinero que, además de no ser compatible con la situación económica de aquel ya que, según reconoció, carece de ingresos, se encontraba distribuida en billetes de valor coincidente con el de las dosis de sustancias estupefacientes;

[d] en lo declarado por el testigo don Borja ante la Policía (folio 32) y, luego, ratificándose, ante el Juez de Instrucción (folio 55), declaraciones en la que manifestó que "al permitir que Cirilo esté en su piso, se drogaba de balde"; que "el dicente le permite [a Cirilo ] estar en el domicilio y a cambio recibe las dosis de heroína que necesita"; que él [el declarante] no participa en " las actividades de venta que realiza Cirilo "; que es Cirilo "la persona que elabora las papelinas en el domicilio", y que " Cirilo vende las papelinas [...] fuera" del domicilio, sin que pueda ponerse en cuestión el valor probatorio de tales manifestaciones por el hecho de que en el acto de la vista el referido testigo se retracto de las mismas al manifestar que todo lo encontrado en el registro de su vivienda era suyo, y ello porque, si bien es cierto que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, y cierto así mismo que las diligencias practicadas en la fase de instrucción sólo constituyen meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral, no lo es menos que ello no es óbice para tales también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción, significando la jurisprudencia que se está recordando que, cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte siempre que concurran las siguientes circunstancias: (i) que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase, circunstancia sobre cuya concurrencia en el supuesto de autos nada pude objetarse; (ii) que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes, circunstancia de cuya concurrencia en el supuesto de autos tampoco pude dudarse; (iii) que las manifestaciones hechas en la fase sumarial resulten verosímiles por resultar corroboradas por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios que las doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el juicio oral, circunstancia cuya concurren en el caso de autos es incuestionable si se tiene en cuenta, por un lado, las manifestaciones de los policías relativas a las transacciones que vieron realizar al acusado y, por otra, el hallazgo de sustancia estupefacientes en poder del acusado (aquella de la que se desprendió el día 30 de septiembre al percatarse de que era seguido por agentes de Policía; y (iv) que haya razones que justifiquen la decisión de conceder mayor credibilidad a lo manifestado por el acusado en la fase sumarial que a lo dicho en la vista, circunstancia cuya concurrencia también ha de estimarse concurrente en supuesto de autos si se tienen cuenta las imprecisiones, dudas y evasivas en las que incurrió el testigo al contestar a las preguntas que se le hicieron en el acto de la vista.

Segundo .- Del expresado delito es autor, por su participación en los hechos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , don Cirilo .

Tercero.- Antes de dar respuesta a la cuestión relativa a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, parece oportuno recordar que, en lo que atañe a las pretensiones deducidas por la defensa, pueden sentarse, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo, cinco criterios generales: [a] que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar, per se , a la apreciación de atenuante alguna; [b] que para aplicar la eximente contenida en el artículo 20.2º del Código Penal es necesario que quede plenamente acreditado que al tiempo de cometer los hechos el acusado se hallase, bien en estado de intoxicación plena por el consumo de alguna de las sustancias que se mencionan en dicho precepto, bien bajo la influencia de un síndrome de abstinencia , a causa de su dependencia de tales sustancia, que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; [c] que para aplicar la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del referido Código es preciso que se acredite suficientemente, bien que el acusado padecía una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturbaban profundamente, sin anularlas, su capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o su capacidad de actuar conforme a esa comprensión, bien que aquel sufría una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afectaba profundamente a las mencionadas capacidades; [d] que para aplicar la atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.2 debe quedar acreditado que el acusado padecía una grave adicción a esas sustancias y que a causa de tal adición cometió el delito; y [e] que las afectaciones menores que en las mencionadas capacidades pudiera tener el consumo prolongado de sustancia estupefacientes daría lugar a la apreciación de una de las atenuantes analógicas a que se refiere el punto 6 del artículo 21 del Código Penal .

Así pues, el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite, por sí solo, la aplicación de una atenuación, añadiendo dicho Tribunal que no pueden apreciarse aquellas circunstancias por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, o, dicho de otra manera, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era consumidor de drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

Partiendo de las consideraciones jurisprudenciales que anteceden, estima la Sala que en el supuesto de autos en la conducta del acusado no procede apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puesto que en el informe obrante al folio 40 del Rollo (única prueba practicada al respecto) lo único que se consigna es, por una parte, que Cirilo "refiere" haber sido consumidor de cannabis y anfetaminas y ser dependiente de la heroína, y haber realizado cuatro tratamientos de deshabituación, y, por otra, que el referido acusado "ha solicitado información [...] para realizar un tratamiento que le ayude a abandonar el consumo de heroína", y que "actualmente está en pedido de valoración [...] y pendiente de pasar a tratamiento", afirmaciones que, como se ha dicho, no permiten apreciar ninguna de las circunstancias invocadas por la defensa puesto que nada prueban en relación con la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento de cometer los hechos enjuiciados, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pudiera declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas.

Cuarto.- Partiendo de la penalidad establecida en el artículo 368, párrafo primero, incido primero, del Código punitivo, y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 61, 66.1.6ª y 56 de dicho texto legal, procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 140 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros de multa impagados, penas que se imponen en la extensión indicada por entender la Sala que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las mismas en una duración superior al mínimo legalmente previsto.

Quinto.- En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede decretar el comiso y posterior destrucción de las sustancias intervenidas, así como el comiso del dinero que le fue ocupado, dinero que la Sala estima acreditado procedía de la venta de sustancias estupefacientes ya que el acusado carece otra fuente de ingresos y se limitó a manifestar -sin probarlo- que aquel dinero se lo habían dados su padres, debiendo devolvérsele el llavero y el teléfono móvil que le fueron intervenidos.

Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal , declarada la responsabilidad penal del acusado procede incluir en su condena el pago de las costas.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a don Cirilo , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 140 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros de multa impagados, condenándole así mismo al pago de las costas.

Abónese al condenado el tiempo de prisión provisional.

Se decreta el comiso y posterior destrucción de las sustancias intervenidas, así como el comiso del dinero que le fue ocupado al acusado.

Devuélvansele al acusado el llavero y el teléfono móvil que le fueron intervenidos.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-