Sentencia Penal Nº 329/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 63/2013 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 63/13-J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 58/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Luís Fernando Martínez Zapater

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En marzo de 2013.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 63/13-J, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentenciadictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 58/08, seguido por un delito de calumnias e injurias frente a Jose Enrique , siendo parte apelante la acusación particular constituida por Marco Antonio , administrador único de la mercantil Mediapro S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Anguera y defendido por el Sr. Tarrago Moncho, y parte apelada el acusado representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez de Sas y defendido por el Letrado Sr. Ramón Besora, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona en fecha ocho de enero de dos mil trece , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Jose Enrique del delito de calumnias e injurias graves con publicidad ya definidos, por los que venía siendo acusado, con el levantamiento de las medidas cautelares adoptadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recursos de apelación por parte del querellante; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, y recibidas se dejaron sobre la mesa de la Ponente para la deliberación y votación del recurso.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara probado que el seminario el Triangle publicó en el número 717, página 16, en su edición de fecha politiquees i empresarials amb métodes que freguen

la corrupción i un régim de explotación laboral dels treballadors que no s'adiu amb las suposadas conviccions esquerranistes dels capdavanters de l'empresa' b) 'el mes sorprenent de tot és que Marco Antonio , que s'ha fet multimillonari gracies a la mafieta convergent de TV3...és un tauró? És un pop? o és un pirata?'

SEGUNDO.-El apelante no cuestiona la reproducida declaración de hechos, pero cree, a diferencia de lo que considera la sentencia combatida, que son constitutivos de un delito de calumnias, entendiendo que el imputado vierte, en su artículo, inequívocas imputaciones delictivas, al afirmar que Mediapro compra voluntades políticas y empresariales que rozan la corrupción, lo cual supone, a su juicio, la imputación de un delito de cohecho ( artículo 419 y siguientes del Código Penal ) o tráfico de influencias del artículo 428 y siguientes del Código Penal , afirmaciones hechas con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad. Considera además que la expresión 'régimen de explotación de los trabajadores' podría implicar la imputación de un delito contra los derechos de los mismos. Cree que no debe exigirse un dolo adicional que vaya más allá del exigido por la figura sin que sea necesario un animus difamandi. Sostiene que las expresiones son claramente injuriosas y que el Tribunal Constitucional no ampara los insultos, las acusaciones delictivas ni las invenciones o falsos rumores, por lo que el acusado debe de ser condenado por estos delitos. Por su parte la representación procesal del imputado se opuso al recurso interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-La Magistrado a Quo, en la sentencia de instancia, considera que los hechos no son constitutivos de delito de calumnias como tampoco de injurias, ni en su perspectiva constitucional ni en la penal que analiza de forma profusa y adecuada. Pues bien el primer motivo de desestimación del recurso interpuesto radica en que la Sala comparte íntegramente las motivaciones expuestas. Bien dice el apelante que el acusado escribe en un periódico y opina sobre las prácticas empresariales del acusado

'de forma ladina, disimulando la realidad con la artera meta de zafarse de la condena penal'. Las expresiones vertidas no suponen la imputación de delitos; dice el acusado que las prácticas empresariales del querellante 'rozan la corrupción' no dice que sea un corrupto; se pregunta acerca de su verdadera condición empresarial, si es o no un pirata o un tiburón, pero no responde afirmativamente a esas preguntas, las deja en el aire para que los lectores contesten, según la opinión que su artículo contribuía a formar; ejerce su derecho de crítica y opinión acerca de sus técnicas del sr. Marco Antonio para hacerse con el mercado audiovisual, las consideras poco recomendables pero no dice exactamente que sean delictivas; compartimos plenamente con la Ilma. Magistrada a Quo que, decir que una empresa tiene un 'régimen de explotación de sus trabajadores' no supone en modo alguno la imputación de un delito contra los derechos de los trabajadores como pretende el recurrente; es una expresión sumamente habitual y tantas veces certera en tiempos de crisis como los actuales en que tantas veces se pagan salarios pequeños por jornadas de trabajo maratonianas, aparte del contexto en que lo hace el denunciado, recogiendo el malestar de los colectivos de periodistas a los que pertenece y opinando sobre las condiciones laborales de la empresa administrada por el Sr. Marco Antonio . Efectivamente el derecho penal solo puede castigar aquellas conductas de ataque más grave a los bienes jurídicamente protegidos, en este caso el derecho al honor del querellante. Cuando se rebasen ciertos límites de agravio de esos bienes jurídicos debe encontrarse una reparación en el derecho penal; no cuando el sujeto, como es el caso, se quede cerca de ese límite pero no lo traspase.

CUARTO.-Recoge la reciente Sentencia del TS de 20 de diciembre de 2012 , un segundo argumento probatorio que refrenda la desestimación del recurso. Se trata del escollo procesal que supone en la práctica la línea jurisprudencial que marca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto a las garantías exigibles cuando se pretende modificar en casación las sentencias absolutorias o agravar las condenas por cuestiones de hecho.

El TEDH ha establecido una doctrina, acogida también por el Tribunal Constitucional, con respecto a los requisitos imprescindibles que han de observarse para poder modificar en contra del reo los hechos declarados probados al efecto de dictar ex novo una condena o agravar la dictada en la instancia. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han sido condenados en casación sujetos que habían resultado absueltos por Lacadena Calero contra España, el TEDH discrepó de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que ' el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas'. Ahora bien, sigue diciendo, ' el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos '. Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que ' el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado'. Y matiza a continuación que ' cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual),

no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan'. Y aunque reseña que 'el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)', objeta que ' para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta'. A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: 'las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)'. Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que incluye también las declaraciones de los testigos. Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, 'el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad'.

Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH sobresalen el que considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica;

tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH . Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico. Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación, tal como se sugiere en la sentencia del TEDH, implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal. Esta innovación supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, tanto en el marco de la apelación como en el de la casación, distorsionando así las bases de nuestro sistema procesal de impugnación, con bastantes más inconvenientes que ventajas

En otro de los tres casos analizados, el TEDH en la sentencia citada de 20 de marzo de 2012 sigue en la doctrina que había aplicado anteriormente en el caso Lacadena Calero contra España. Vuelve, pues, a considerar que el dolo defraudatorio tiene un componente factual que no puede ser constatado por el Tribunal de Casación para fundamentar una condena sin haber oído previamente al acusado, y desarbola así el criterio de los juicios de valor como instrumento procesal válido para acreditar los elementos subjetivos del delito en casación y dictar ex novo una sentencia condenatoria. Además, se sugiere de nuevo la repetición de la prueba testifical en la segunda instancia. Por último, en el mismo sentido la Sentencia de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España, el TEDH examinó la STS 1091/2006, de 19 de octubre .

En el caso que ahora se somete a debate del Tribunal mediante el presente recurso de apelación, se pide se declare que el acusado tenía intención de difamar o calumniar al acusado cuando escribió, en un medio de difusión pública, las expresiones que se recogen en los hechos probados. Ya hemos visto como el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, acogiendo la doctrina creada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, consideran que el dolo tiene un componente factual que no puede ser constatado por el Tribunal de Casación para fundamentar una condena sin haber oído previamente al acusado y practicado las pruebas; no se trataría simplemente en esta alzada de sustituir el juicio de valor realizado por la Magistrado a Quo por uno nuevo, a partir de los hechos declarados probados; se trataría de introducir un nuevo hecho, la existencia del ánimo de injuriar o calumniar, y ello no es posible hacerlo sin escuchar al denunciado, circunstancia que ni siquiera se plantea en el recurso de apelación ahora estudiado, sin que se considere oportuno hacerlo de oficio, puesto que en la medida en que la vista, en este caso, estaba llamada a servir a los fines de la parte apelante, era ésta quien tenía la carga de promover los presupuestos precisos para que el órgano judicial al que acudió pudiera satisfacer su pretensión ( STC 10/2004, de 9 de febrero , FJ 3). Por todo ello el recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Marco Antonio , administrador único de la mercantil Mediapro S.L. contra la sentencia de 08 de enero de 2013 dictada en el PAnúm. 58/08 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona , con su consiguiente íntegra confirmación. No se imponen las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.