Sentencia Penal Nº 329/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 407/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 407/14

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón

Juicio Oral núm. 159/14

Diligencias Urgentes núm. 54/14 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón

S E N T E N C I A NÚM. 329 / 2014

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:Dª ELOISA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a trece de octubre de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 407/14, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 159/14 dimanante de Diligencias Urgentes núm. 54/14 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón.

Han sido partes como APELANTEd. Luis Carlos (procesalmente representado por la procurador Campayo Martínez, y asistido por el letrado sr. Fernández Rull) y como APELADOel Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por la Ilma. Sra. Fiscal Dª. M. Sanz Fabregat).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 16 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón, dictada en autos de Juicio Oral núm. 159/14 , se dispuso lo siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Carlos como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales'.

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: 'Ha resultado probado y así se declara que Luis Carlos , mayor de edad y de nacionalidad española, fue condenado por sentencia firme de conformidad el 29 de enero de 2013 en el procedimiento de Diligencias Urgentes nº 31/13 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón , como autor de un delito de malostratos, otro de amenazas y otro de coacciones, todos ellos en el ámbito familiar de la violencia de género, a las penas, entre otras, y por cada uno de ellos, de 16 meses de prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a la persona de Delfina , en distancia mínima de 200 metros siendo requerido de cumplimiento en igual fecha con referencia expresa a la suma de 48 meses, con la advertencia expresa de que en caso de incumplimiento podría dar lugar a un delito de quebrantamiento de condena.

Vigente dicha pena, con fecha 2 de mayo del 2014, sobre las 18:10 horas, el referido acusado, conocedor de tal prohibición, al salir de su casa se encontró con Delfina junto a su familia que caminaban por la acera de enfrente, en la Avda del Mar, cruzando la calzada al verlos, saludando al hermano de Delfina , hablando con él, mientras caminaron todos juntos, durante unos 10 ó 15 minutos, hasta que el grupo fue sorprendido por agentes policiales identificándoles' .

SEGUNDO.-El día 3 de junio de 2014 fue presentado escrito por la procurador sra Campayo Martínez, en nombre y representación de d. Luis Carlos , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando se dicte sentencia absolutoria.

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 12 de junio de 2014, solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 8 de julio de 2014, en resolución de 1 de septiembre de 2014 se señaló el día 13 de octubre de 2014 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante alega, en primer lugar 'error en la valoración de la prueba y consecuente infracción del derecho de presunción de inocencia, por aplicación indebida del artículo 468.2 CP '.

Dice que falta el elemento doloso exigido por el art. 468.2 del C.P ., ya que el encuentro entre el acusado y la sra. Delfina se produjo de manera fortuita y fue consentido por esta última.

En segundo lugar se alega 'error valoración prueba, infracción por indebida a plicación indebida del artículo14 CP '. En relación con lo alegado en primer lugar, y con el hecho del desconocimiento de la vigencia de la orden de alejamiento, se alega la concurrencia de 'error de tipo vencible'.

Y dice que también concurría 'error de prohibición', puesto que 'si bien el Sr. Luis Carlos sabía que no podía acercarse a la Sra. Delfina creía, de manera errónea, que con su consentimiento puede acercarse libremente a ella, por lo que si este juzgador apreciara la existencia de delito la pena debería imponerse en inferior en grado' .

En relación con lo anterior se alega también 'infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la pena de prohibición de aproximación a la víctima cuando esta consiente la aproximación'. Con cita de las sentencias del T.S. de 26 de septiembre de 2005 y de 8 de abril de 2008 , dice que el consentimiento de la persona protegida excluye la antijuricidad del comportamiento.

Finalmente se alega, en cuarto lugar, 'vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidd de condenar a la persona beneficiaria', para expresar la sorpresa por el hecho de que la sra. Delfina no haya sido sancionada por cooperadora necesaria del delito.

SEGUNDO.- No se puede estimar ninguno de los motivos alegados en el recurso.

En primer lugar, tal y como se razona en la sentencia recurrida, el encuentro pudo ser casual o fortuito en un primer momento, pero dejó de serlo desde el momento en que, según reconocieron los testigos sres. Delfina , el acusado, ante la presencia de los mencionados, lejos de cumplir la resolución judicial y marcharse del lugar o cuando menos evitar el encuentro con aquellos, se acercó deliberadamente a ellos para hablar con el hermano de Delfina , caminando todos ellos juntos durante un lapso de tiempo más o menos prolongado (10 ó 15 minutos, según indicaron los testigos referidos, hasta que fueron interceptados por la policía).

Las alegaciones sobre el error son tan imprecisas como confusas (además de erróneas o incorrectas algunas de ellas sobre el concepto de error de tipo y error de prohibición y sobre sus efectos).

Parece que se alega que el acusado desconocía que la orden de alejamiento estuviera todavía vigente.

Se afirma tal cosa sin más, y sin siquiera intentar desvirtuar las razonables y razonadas consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida para excluir que pudiera haberse producido dicho error (de tipo): 'sin embargo, tal declaración no se compadece con la realidad procesal acontecida, en la que, al tiempo que se dictaba la sentencia de conformidad, con la aquiescencia expresa del ahora acusado con los delitos y penas por los que era condenado, se le requirió de cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y se hizo fijando expresamente la suma de 48 meses de duración, véase folio 81, lo que no deja ninguna duda interpretativa que permita considerar un posible error, al tiempo que tal requerimiento se producía en fecha 29 de enero de 2013, siendo que incluso tampoco a fecha 3 de mayo de 2014, en que acaecen los hechos que ahora se enjuician, tampoco habrían transcurrido los 16 meses a que se referían cada uno de los anteriores delitos individualmente considerados, lo que constata de forma indubitada el pleno conocimiento por el acusado de la vigencia de la prohibición aludida'. No podemos sino dar por reproducidas dichas consideraciones.

En relación con el consentimiento de la víctima, no se entiende la posible razón de ser, a los efectos del presente recurso, de las alegaciones realizadas en último lugar, dado que no se formuló acusación alguna contra la sra. Delfina .

Sí formula, en relación con ello, dos alegaciones que sí deben ser estudiadas.

Dice, en primer término, que el consentimiento de la víctima excluye la antijuricidad de la conducta.

No es ese el criterio de la doctrina jurisprudencial reiterada. Según decíamos en nuestra sentencia núm. 206/11, de 11 de mayo :

'Se plantea, en primer lugar, la problemática suscitada en los supuestos en los que el quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento se produjo contando el infractor con el consentimiento de la persona a la que se pretende proteger con la medida cautelar adoptada. El apelante mantiene que la conducta es en tales casos atípica.

No es esa la solución seguida por la doctrina jurisprudencial.

En nuestra sentencia nº 195/09, de 1 de julio , con cita de otras anteriores, decíamos a este respecto: 'La cuestión ha sido ya analizada por este Tribunal, con cita de algunas de las sentencias aludidas en el escrito del recurso (pero en apoyo precisamente de la tesis contraria a la que mantiene el recurrente).

En nuestra sentencia núm. 264/08 de 11 de junio , decíamos lo siguiente: 'En nuestra opinión, el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia con el penado, dentro del período de cumplimiento de las prohibiciones del art. 48 del C.P ., no determina la exclusión de la aplicación del art. 468.2 del C.P ., especialmente tratándose de una pena impuesta en sentencia firme, y no de una medida cautelar. No es que la víctima pueda disponer libérrimamente de la medida cautelar de alejamiento; pero es clara la diferencia existente entre, de una parte, una medida cautelar impuesta con la exclusiva finalidad de protección de la víctima, y que esta misma podría solicitar que fuera dejada sin efecto, y, de otra parte, una pena impuesta en sentencia firme sustraída incluso a la disponibilidad del órgano sentenciador, y que tan sólo podría ser dejada sin efecto por virtud de la gracia de indulto.

Así lo ha indicado el T.S. en sus sentencias números 1079/06, de 3 de noviembre , 10/07, de 19 de enero , y 775/07, de 28 de septiembre . En la primera se afirma terminantemente que 'la pena impuesta resulta inmodificable'. En su segunda se indica que 'la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.'. En la tercera se dice que 'el cumplimiento de la pena impuesta no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima'.

En parecidos términos se pronuncia la sentencia del T.S. núm. 69/06, de 20 de enero , que (en un caso de quebrantamiento de medida cautelar) también afirma que 'el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado', y que 'lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar'; añadiendo que 'solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima debe ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo' (se refería al supuesto en que el acusado creía que la orden de alejamiento no estaba vigente).

En la sentencia del T.S. núm. 1156/05, de 26 de septiembre , se argumenta (en relación con un supuesto de presunto quebrantamiento de medida cautelar) de forma sucesivamente contradictoria, y tras afirmar que, la 'vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga', no sólo porque 'ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella', sino porque además 'ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida', se termina manteniendo que no se puede optar por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, si la mujer consiente en la reanudación de la convivencia, ya que ello 'produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a 'vivir juntos', como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras'; concluyendo que 'la efectividad de la medida depende 'de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento', produciendo la reanudación voluntaria (por parte de la mujer) de la convivencia, 'de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva'.

No son pocas las sentencias de Audiencias provinciales que consideran que el estricto mantenimiento, en todo caso, de la vigencia de la pena de alejamiento, no obstante la reconciliación de la víctima y de su agresor penado, puede vulnerar derechos fundamentales reconocidos al máximo rango normativo, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, e incluso el principio de personalidad de la pena. Sin embargo, es claro que no es esta la única pena que, además de privaciones o restricciones de derechos fundamentales para el penado, puede conllevar también importantes efectos reflejos sobre las personas del entorno del penado; y no por ello se plantean dudas sobre el principio de la inmodificabilidad de la pena impuesta en sentencia firme, al margen de previsión legal expresa en tal sentido, o del ejercicio de la gracia de indulto.

Tampoco está previsto legalmente en estos casos el perdón de la víctima como causa extintiva de la responsabilidad penal.

Siendo claro que entre los elementos de la parte objetiva del tipo del delito del art. 468.2 del C.P ., no está (ni expresa, ni implícitamente) la exigencia de que no concurra el consentimiento de la víctima, y que tampoco está expresamente previsto (ni implícitamente, en nuestra opinión) el consentimiento como causa de justificación, tan sólo cabría pensar en la posible eficacia eximente del consentimiento de la víctima por la vía del error de tipo excluyente del dolo (si el penado desconocía la vigencia de la prohibición impuesta en el momento del quebrantamiento), o del error de prohibición (invencible) excluyente de la conciencia de la antijuricidad y de la culpabilidad (si el penado, no obstante ser conocedor de la ilicitud de su conducta, consideró que su conducta estaba justificada, al actuar en la creencia de que estaba amparado por una causa de justificación -el consentimiento de la víctima- que en realidad el Derecho no reconoce en este caso).'

Añadamos que en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S., de 25 de noviembre de 2008, con indudable vocación de unificación de doctrina pro futuro, se indica que, en el caso de prohibiciones de acercamiento acordadas con carácter cautelar (el supuesto que podría resultar más dudoso), el consentimiento de la víctima no excluye la relevancia penal del supuesto (textualmente el acuerdo, aprobado por catorce votos contra cuatro, dice: 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P .').

En aplicación de dicho acuerdo, en la sentencia T.S. 39/09, de 29 de enero , se reitera (ponente: Delgado García, Joaquín) la doctrina indicada, 'en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.'. Y aunque en dicha sentencia se contiene un voto particular suscrito por dos magistrados, la discrepancia de refiere al hecho de que se aborde de forma unitaria la problemática del quebrantamiento de una prohibición impuesta como condena y el de un prohibición impuesta como medida cautelar; admitiéndose (en el voto particular) que 'la irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 C.P . es clara' (argumentando que 'si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual'), y cuestionando únicamente la traslación automática de tal planteamiento general en relación con las prohibiciones impuestas como medida cautelar'.

En la sentencia nº 122/11, de 18 de marzo , añadíamos: 'Con posterioridad a la ultima sentencia citada, hemos tenido noticia de otras sentencias más del TS. en las que se sigue el criterio indicado (aunque referidas a penas, no a medidas cautelares) : las nº 172/09, de 24 de febrero , 349/09 de 30 de marzo , 654/09, de 8 de junio .

En la sentencia nº 172/09, de 24 de febrero , se hacen interesantes consideraciones acerca de si está resuelto de la mejor forma posible el conflicto de intereses que estos casos plantean (esto es, el derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, por una parte, y el interés a satisfacer el interés público en la protección de los más débiles, y el interés en que los asuntos judicializados se rijan por lo resuelto judicialmente, de otra). Pero, de lege data, el legislador ha resuelto el conflicto tipificando el quebrantamiento con generalidad, también cuando lo que se quebranta es una medida cautelar'.

Por tanto, a los efectos de valorar la conducta del acusado, es indiferente la conducta mantenida por la persona protegida por la medida (sin perjuicio de la posible responsabilidad en que esta última pueda en su caso incurrir; aunque en este caso no ser formuló acusación contra ella)'.

En segundo término, parece que se alega la concurrencia de error de prohibición indirecto, consistente en haber considerado el acusado que la conducta del quebrantamiento estaría justificada por la concurrencia de una supuesta causa de justificación (el consentimiento de la persona protegida por el alejamiento) que en realidad no reconoce el Derecho Penal en relación con el delito que nos ocupa. Sería un error sobre la existencia de causas de justificación (esto es, considerar que el Derecho reconoce una determinada circunstancia como causa de justificación, cuando en realidad dicha circunstancia no está reconocida como tal).

De entrada, no se armoniza bien este nuevo alegato con el pretendido error de tipo alegado con anterioridad y en el juicio (si el acusado pensaba que la orden ya no estaba vigente, no había necesidad de articular causa alguna de justificación, ni de justificar comportamiento ilícito alguno). De otra parte, resulta que fue el acusado quien fue al encuentro de la Delfina y de los familiares que estaban con esta. Y, tal y como se indica en la sentencia recurrida, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad; y no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso que nos ocupa, en el que el acusado lo que comienza diciendo es que creía que ya no estaba vigente la prohibición de aproximación.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Crim ., procede declarar la imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Campayo Martínez, en nombre y representaciónde d. Luis Carlos , contra la sentencia de 16 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos lo resuelto en la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.