Sentencia Penal Nº 329/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 58/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00329/2014
Ilmos. Sres.:
Don José Luís García Fernández
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez
Doña Brígida Gil Páez
Magistrados
SENTENCIA Nº 329/2014
En la Ciudad de Murcia, a 22 de julio de 2.014.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a
que se refiere el presente Rollo de Sala nº 58/14, dimanante del Procedimiento Abreviado 808/13 del Juzgado
de Instrucción Nº 3 de Molina de Segura, por presunto delito contra la salud pública, en el que figuran como
acusados D. Sebastián , mayor de edad, nacido en La Virginia Risalda, Colombia, el NUM000 de 1.997,
hijo de Jose Ramón y Dulce , con domicilio en Urb. DIRECCION000 , NUM001 etapa de Las Torres de
Cotillas, con NIE NUM002 , en situación irregular en territorio nacional, representado por la Procurador Sra.
Román Acosta y defendido por el Letrado Sr. Inclán González, privado de libertad por esta causa desde el día
15 de julio de 2.013; D. Antonio , mayor de edad, nacido en Manizales-Caldas (Colombia), el día NUM003 de
1.989, hijo de padre desconocido y de Marta , con domicilio en Pozo Estrecho, Cartagena, CALLE000 , num.
NUM004 , representado por la Procurador Sra. Ortuño Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Martínez Pérez,
privado de libertad por esta causa desde el día 15 de julio de 2.013; y D. Demetrio , mayor de edad, nacido
en Murcia, el día NUM005 de 1.991, hijo de Gustavo y de Ángeles , con domicilio en C/ DIRECCION001 ,
NUM001 , NUM006 de Molina de Segura, con D.N.I. NUM007 , representado por el Procurador Sr. Moñino
Moral y defendido por el Letrado Sr. Pardo Domínguez, en libertad provisional por esta causa.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Soler.
Es Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña Brígida Gil Páez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción num. 3 de Molina de Segura dictó auto de fecha 30 de diciembre de 2.013 (completado por auto de fecha 8 de enero de 2.014), en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, el que solicitó la apertura de juicio oral acompañando el correspondiente escrito de acusación fechado el día 31 de enero de 2.014.

Por auto de 17 de febrero de 2.014 la Instructora acordó la apertura del juicio oral frente a D. Sebastián , D. Antonio y D. Demetrio por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, dando traslado de todo ello a los acusados a fin de que en plazo legal presentaran escrito de defensa; y, una vez efectuado, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Murcia, siendo turnadas a esta Sección Tercera.

Por auto de 25 de 2.014 se resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose por Diligencia de Ordenación de 25 de junio de 2.014 el día 22 de julio de 2.014 para la celebración del acto del juicio oral, el que ha tenido lugar en el día de hoy con cumplimiento de las prescripciones legales, de conformidad.



SEGUNDO: Por el Letrado Sr. Pardo Domínguez, en defensa de D. Demetrio , como cuestión previa, se ha planteado la nulidad de la diligencia de entrada y registro consentida por su patrocinado, hallándose detenido, sin intervención de Letrado, y la que se practicó, con el resultado que obra en autos, el día 15 de julio de 2.013, por vulneración de los preceptos constitucionales y legales que ha invocado.

Dado traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo se ha informado en el sentido acogerse a la pretensión de nulidad invocada, retirando la acusación frente a él formulada en su día, por nulidad de las pruebas obtenidas en dicha diligencia, resolviendo seguidamente la Sala en el acto, estimando la nulidad de dicha diligencia en aplicación de la doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo que declara nula la diligencia de entrada y registro cuando se realiza exclusivamente con el consentimiento del interesado detenido, sin autorización judicial, al estimar que en dichos supuestos dicho consentimiento tiene que haberse prestado por el interesado con asistencia de Letrado, por exigencia del derecho de defensa 'y ello porque esta manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad del domicilio y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto del naturaleza procesal que realiza' (Sent. T.S. 2 de diciembre de 1.998). Señalando igualmente dicha jurisprudencia que si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle, si se encuentra en la misma situación, para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' (Sents.

831/2.000, de 16 de mayo). En el presente caso, consta en las diligencias que el Sr. Demetrio , no obstante hallarse detenido desde las 15#30 horas del día 15 de julio de 2.013 y haber designado abogado (Folio 7, acta de detención y lectura de derechos), no prestó el consentimiento al registro de su domicilio asistido de Letrado (Folios 33 y 34); registro que, además, había sido judicialmente denegado por Auto de mismo día 15 de julio de 2.013, por lo que la diligencia de entrada y registro practicada fue nula.



TERCERO: Por el Ministerio Fiscal, al inicio de la vista oral, ha precisado su escrito de acusación, considerando que los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 368, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del Código Penal .

Se estima responsables del mismo en concepto de autores a D. Sebastián y D. Antonio .

Concurre en el acusado Antonio la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º, no concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal en el otro acusado.

Procede imponer al acusado D. Antonio la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para el caso de impago. Procede imponer al acusado D. Sebastián la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18.181 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses para el caso de impago. Y costas.

Comiso de la droga, el dinero y efectos intervenidos en su día.



CUARTO: Las Defensas de los acusados han mostrado su conformidad con la pretensión acusatoria formulada y los acusados D. Sebastián y D. Antonio han reconocido su participación en los hechos imputados y han prestado su conformidad con la acusación formulada, con los hechos que la sustentan y la pena interesada.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Como consecuencia de diversas investigaciones que el Grupo de Funcionarios de Policía actuantes pertenecientes al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de Murcia (UDYCO IV de Murcia y UOPJ EDOA de la 5ª Zona/Comandancia de la Guardia Civil de MURCIA) venía llevando a cabo en torno a las actividades delictivas de diversos miembros de un grupo dedicado al tráfico de estupefacientes, en el mes de abril de 2.013 se inició un dispositivo de vigilancia y seguimiento de un grupo de ciudadanos colombianos, que se prolongó hasta el mes de julio de 2.013, detectando como centro de operaciones la vivienda sita en la DIRECCION000 , NUM001 Etapa, vivienda NUM008 de la localidad de Las Torres de Cotillas, residencia habitual del acusado Sebastián , mayor de edad, colombiano, con NIE NUM002 , en situación irregular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

El día 15 de julio de 2.013, sobre las 14#25 horas, constando un incremento de la actividad en el domicilio citado y aprovechando la existencia de un control policial en funciones de seguridad ciudadana, se interceptó el vehículo Renault Megane, con matrícula ....XXX , conducido por el acusado Antonio , en la rotonda de acceso a la DIRECCION000 de Las Torres de Cotillas y se procedió a registrar el vehículo, hallando oculto en la parte delantera derecha del vehículo, en un doble fondo, un paquete el cual contenía una sustancia blanca en polvo que, después de analizada resultó ser cocaína con una pureza del 24#63% y peso neto de 507#3 gramos, y que el acusado transportaba con dirección a la vivienda de Sebastián , portando el mando de apertura de la urbanización. Sustancia que estaba destinada a su fraccionamiento y posterior venta, por el acusado Sebastián . En el turismo fueron intervenidos dos teléfonos móviles, que previamente había apagado el acusado y extraído la batería al percatarse de la presencia policial, y 510 euros en metálico procedentes de dicha actividad ilícita.

Solicitada la entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION000 , NUM001 Etapa, vivienda NUM008 de la localidad de Las Torres del Cotillas, se verificó el día 15 de julio de 2.013, sobre las 18#00 horas, practicándose mediante la oportuna notificación del auto por el que se autorizaba la misma, dictado con fecha 15 de julio de 2.013 por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Molina de Segura , produciéndose el hallazgo y aprehensión de diversos cuadernos manuscritos, con apuntes de ventas (cantidades de droga e importes) y los nombres del acusado Antonio , ' Sordo ', y otros sujetos; el pasaporte de Antonio , que fue hallado en la mesita de noche del dormitorio, junto a una llave del turismo Renault intervenido a Antonio , y diversos utensilios y material de corte, 8 teléfonos móviles, 3 cargadores, una bolsa de plástico con 8#75 gramos de una sustancia de color blanco que después de analizada resultó ser procaína, no sujeta a fiscalización (anestésico local que bloquea las conducciones nerviosas), una bolsa con recortes de plástico circulares, un barreño que contenía: 3 básculas de precisión, una caja de guantes de látex, una bolsa negra de tela con diversas planchas metálicas y moldes y un tamizador de madera, una sierra metálica, un bote de plástico de 5 litros con la pegatina 'acetona' a mitad de capacidad, un bote de 5 litros de capacidad con una pegatina que pone 'anticongelante refrigerante', un bote de color negro de 5 litros de capacidad rotulado 'Aceite Multigrado', una batidores, tapes de plástico.

Analizadas las cajas metálicas, caja tamizador, moldes metálicos y balanzas, una de las balanzas contenía restos de cocaína.

Los acusados Antonio y Sebastián fueron detenidos el día 15 de julio de 2.013 acordándose respecto de ambos la media cautelar de prisión provisional por sendos autos de 17 de julio de 2.013 por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Molina de Segura.

El acusado Antonio , en la fecha de los hechos, era consumidor de cocaína y otras sustancias estupefacientes y realizó las labores de tráfico a consecuencia de dicha adicción y para subvenir a la necesidad de consumo.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados, en atención al reconocimiento de hechos formulados por los acusados Antonio y Sebastián , son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.



SEGUNDO: Del referido delito son autores criminalmente responsables los acusados D. Antonio y D. Sebastián , en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber ejecutado personalmente la conducta típica.



TERCERO: No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal respecto del acusado Sebastián .

En el acusado Antonio concurre la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1º en relación con el art. 20.2ª del Código Penal .



CUARTO: Procede imponer al acusado Antonio la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por importe de 10.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para el caso de impago.

Procede imponer al acusado Sebastián la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 18.181 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses para el caso de impago.

En cuanto a las drogas, dinero y efectos intervenidos en su día, procede su comiso.



QUINTO: Conforme al art. 89 del Código Penal , las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, serán sustituídas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

En el presente caso, impuesta al condenado Sebastián la pena de 3 años años de prisión, no encontrándose el mismo residiendo legalmente en territorio nacional, previa audiencia del Ministerio Fiscal, que no se ha opuesto, y del mismo condenado, que la consintió, procede la sustitución de dicha pena por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar durante un plazo de 5 años.



SEXTO: Las costas se imponen a los acusados/condenados D. Sebastián y D. Antonio por mitad, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Sebastián , como autor responsable criminalmente de un delito del art. 368 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18.181 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad para el caso de impago; así como a la mitad de las costas causadas.

La pena de prisión impuesta se sustituye por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un plazo de cinco años.

Que debemos condenar y condenamos a D. Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1ª en relación con el 20.2ª del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para el caso de impago; y abono de la mitad de las costas causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a D. Demetrio , al haber sido retirada por el Ministerio Fiscal la acusación que frente a él formuló en su día.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga incautada en su día así como el comiso del dinero y efectos intervenidos.

Abónense los días que han estados privados de libertad por esta causa en atención al artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.