Sentencia Penal Nº 329/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 96/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona. P. Abreviado nº 42/16
Rollo de Apelación nº 96/16-MK
SENTENCIA
Ilmo Sr Presidente
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona a tres de mayo de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación el P.A. nº 42/16 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, seguido por
delito de robo con intimidación, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Ezequias , representado
por la Procuradora Dª Montserrat Beringues Sorribas, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo
Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de marzo de 2016 y por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 42/16, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El análisis del recurso articulado contra la sentencia de instancia pone de manifiesto que la parte apelante invoca en apoyo del mismo la infracción de precepto legal en que se incurrió en dicha resolución por indebida inaplicación del art 242.4 del C. Penal , viniendo a sostener el apelante que la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal ha admitido en ocasiones la presencia de menor entidad de la intimidación aun en casos en que medió una mera exhibición de alguna clase de arma u objeto peligroso sin uso violento del mismo, empleo de arma que ni siquiera concurrió en el caso de autos, infringiéndose en definitiva igualmente el art 66.1º en relación con los artículos 21.7 º, 21.1 º y 20.2º del citado Cuerpo legal ya que habiéndose apreciado por la Juzgadora 'a quo' la circunstancia atenuante analógica por drogadicción y siendo de aplicación por la figura atenuada del robo prevista en el art 242.4º, procedería bajar la pena en un grado, postulando a la luz de ello la revocación del veredicto condenatorio y su sustitución por otro en los términos expuestos.



SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado conforme a lo que pasa a razonarse.

De entrada debe indicarse que aun cuando este Tribunal tiene establecido como regla general que en aquellos casos en que el autor de un delito de robo lo perpetra valiéndose del uso de un arma o instrumento peligroso no cabrá apreciar menor entidad de la intimidación, no puede obviarse que la Sala de lo Penal del T.S. ha venido admitiendo la compatibilidad entre el uso de arma o instrumento peligroso y la menor entidad de la intimidación.

Si ello es así, parece fuera de toda duda que el tipo atenuado podrá concurrir con mayor motivo en aquellos casos en que en la intimidación desplegada no hubiese mediado uso o utilización de arma o instrumento peligroso.

Sentado lo que antecede, el Tribunal estima que los datos o circunstancias que manejó la Magistrada 'a quo' para negar la posibilidad de subsumir los hechos en la figura atenuada del art 242.4 del C. Penal , no justifican tal criterio.

Señaló la Juzgadora que aun cuando la intimidación fue simplemente verbal ya que el acusado no llegó a exhibir ninguna navaja (ni otra arma o instrumento peligroso) decaía la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado de la menor entidad en relación al resto de circunstancias de hecho y en concreto a que en la farmacia se hallaban únicamente el acusado y la empleada del establecimiento, añadiendo que el acusado le preguntó en un primer momento por pastillas de Diazepan, lo que por la propia experiencia de la víctima, unido a que apreció que aquél hablaba de forma lenta, bien pudo llevarla a pensar que se encontraba bajo los efectos de la ausencia de alguna sustancia estupefaciente, lo que podía conllevar reacciones carácter más imprevisibles, refiriendo finalmente que si bien el día de los hechos no llegó a exhibir algún elemento con el que amenazase, no es menos cierto que dos días después fue detenido en la puerta de la misma farmacia al haber sido visto por otro dependienta merodeando por la zona, lo que le llevó a llamar a la policía, interviniéndole en esos momentos dos cuchillos, de 20 y 13 cm de hoja, por lo que se generaba una duda sobre una posible mayor gravedad de las amenazas proferidas por el autor el día de los hechos.

Pues bien, de las tres circunstancias expuestas por la Juzgadora, la segunda y la tercera en absoluto pueden servir de base para rechazar la figura atenuada del robo.

La segunda no pasa de expresar una valoración subjetiva que la Juzgadora hizo al aludir a un posible pensamiento de la víctima, que ni siquiera puso de relieve la misma al declarar en el juicio.

La tercera se asienta en hechos ocurridos dos días después del que fue objeto de autos, con lo cual en modo alguno puede formar parte de las circunstancias del hecho susceptibles de ser valoradas en orden a decidir si cabía o no aplicar la figura atenuada, ello sin contar con que la Juzgadora expuso expresamente que lo ocurrido dos días después generaba una duda sobre una posible mayor gravedad de las amenazas proferidas por el autor el día de los hechos, duda que en ningún caso podría operar contra reo.

Restaría el hecho de que cuando se perpetró el delito se hallaban en la farmacia únicamente el acusado y la empleada del establecimiento, lo que a juicio del Tribunal no resulta por sí suficiente para excluir la subsunción de los hechos en el tipo atenuado del art 242.4 del C. Penal . La Juez de instancia se limitó a citar tal hecho objetivo, más ninguna valoración hizo de porqué el mismo comportaba una circunstancia que jugase en contra de la figura atenuada. Cabe pensar que el estar sola la víctima quiso expresarse que no contaba con nadie que pudiese auxiliarla. Ahora bien, siendo ello así, el Tribunal no puede dejar de ponderar que el hecho se perpetró igualmente por una única persona y no por varias, lo que habría supuesto un plus de gravedad, sin que el autor, más allá de decir a la víctima que llevaba una navaja, expresión de la que derivó la intimidación, anunciase a ésta al mismo tiempo de forma verbal expresa algún mal concreto.

Por otra parte no puede ignorarse que tras la última reforma operada en el C. Penal por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, se ha introducido como figura agravada que el robo se perpetrase en edificio o local abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias. Hay que entender que al menos uno de los fundamentos de la agravación descansa en el mayor peligro que supone ejecutar la acción en lugares donde puede haber varias personas susceptibles de sufrir un daño y si ello es así, el simple dato de que en la farmacia estuviesen únicamente acusado y víctima no parece suficiente por sí para rechazar el tipo atenuado.



TERCERO.- Si el robo con intimidación perpetrado, al haber tenido lugar en local abierto al público, lleva aparejada pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión, la imposición de la pena inferior en grado por aplicación del apartado 4 del art 242 remitirá a un marco punitivo que se extiende de un año y nueve meses a tres años y seis meses de prisión. Si en la actuación del acusado se apreció en la instancia una atenuante analógica por drogadicción, ello obligará a imponer la pena en la mitad inferior, es decir, entre un año y nueve meses y dos años siete meses y catorce días, estimando procedente el Tribunal individualizarla en dos años y seis meses de prisión, sin que quepa imponer pena inferior ya que si bien no se concretó en la instancia la cantidad exactamente sustraída, la víctima hizo mención al denunciar a que eran unos 1055 euros.



CUARTO.- Corolario de lo razonado habrá de ser la estimación del recurso cuyas costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por D. Ezequias , representado por la Procuradora Dª Montserrat Beringues Sorribas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en los autos de P. Abreviado nº 42/16, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de subsumir el robo con intimidación perpetrado por dicho apelante en el art 242.1 , 2 y 4 del C. Penal , imponiéndosele la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, dejándose inalterables el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.