Sentencia Penal Nº 329/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 22/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO
SENTENCIA: 00329/2017
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C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: N85860
N.I.G.: 33004 41 2 2013 0003500
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Lázaro , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ROMAN GUTIERREZ ALONSO,
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO MARTINEZ PEREZ,
Contra: Coral , Roman
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE GARCIA-BOBIA FERNANDEZ, PEDRO LUIS ARROJO VEGA
Abogado/a: D/Dª PABLO FERNANDEZ RODRIGUEZ, JESUS DIEZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 329/2017
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
MAGISTRADOS
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJON MARTÍNEZ
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
En Oviedo, a diecinueve de Septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés, seguidos por delito de alzamiento de bienes, estafa
procesal y estafa con el número 37/14 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 22/17), contra:
Roman con D.N.I. NUM000 , nacido en Avilés el NUM001 de 1950, hijo de Lázaro y de Azucena , vecino
de Liverpool, casado, pensionista, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional
por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Luis Arrojo Vega, bajo la dirección
del Letrado D. Jesús Díaz Fernández y contra Coral como responsable civil a título lucrativo, con D.N.I.
NUM002 , nacida en Oviedo el NUM003 de 1982, hija de Roman y Leocadia , vecina de Alicante, soltera,

administrativa, representada por el Procurador de los Tribunales Dña. María José García-Bobia Fernández,
bajo la dirección del letrado D. Pablo Fernández Rodríguez; causa en la que son parte acusadora Lázaro
representado por el procurador de los Tribunales D. Román Gutiérrez Alonso, bajo la dirección de letrado D.
Santiago Martínez Pérez y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARIA LUISA
BARRIO BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- Se declaran HECHOS PROBADOS , los que a continuación se relacionan: Con fecha 13 de julio de 2011 Roman , instó la declaración judicial de herederos abintestato de su hermano Patricio , fallecido el 2 de Junio de 2011 y por Auto de 5 de enero de 2012 fue declarado único y universal heredero abintestato del mismo.

En fecha 14 de octubre de 2011 Lázaro formuló demanda, entre otros frente al acusado Roman , en la que interesaba, entre otros pronunciamientos, la declaración de nulidad de pleno derecho de las cláusulas segundas de los testamentos otorgados con fecha 10 de diciembre de 2009 por sus progenitores Patricio y Agustina en virtud de las cuales había sido desheredado y declarar su derecho a sucederles como heredero forzoso de los bienes que constituyen la herencia habida al fallecimiento de los causantes. Demanda que dio lugar al Juicio Ordinario 768/11, que se sustanció en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Avilés. El día 24 de enero de 2012 Roman contestó a la demanda y por sentencia de 29 de junio de 2012 se declaró la nulidad de pleno derecho de las cláusulas contenidas en los testamentos otorgados por sus progenitores Patricio y Agustina con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Con fecha 9 de marzo de 2012 Amadeo procedió al cambio de titularidad del vehículo matrícula ....- ZCP , propiedad de su difunto hermano Lázaro en virtud del Auto de 5 de enero de 2012, anteriormente referido y el día 20 de abril de 2012 realizó la transferencia del mismo en la Jefatura Provincial de Tráfico Murcia a su hija Coral quien lo adquirió por el precio de 4000 euros que recibió en metálico.

A la fecha de su fallecimiento Patricio era titular de las cuentas NUM004 ; NUM005 y NUM006 en la entidad CajAstur con los saldos de 1.359,20, 3.076,12 y 30.055,44 euros respectivamente. Con fecha 21 de marzo de 2012 el acusado traspaso de la cuenta de su hermano Lázaro a la suya el importe existente en dicha fecha.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257.1 número 2, de los que considera responsable en concepto de autor al acusado Roman , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se le imponga la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , a que en concepto de responsabilidad civil indemnice al haber hereditario en la Cuma de 38.490,76 euros y al pago de las costas del procedimiento.



TERCERO .- La Acusación Particular ejercitada por Lázaro al formular sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en el artículo 250.7 del Código Penal , un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal y un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.1 del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor al acusado Roman , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de 12 euros día que será sustituida conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, conforme al artículo 77 del Código Penal y de 2 años de prisión por el delito de alzamiento de bienes., con las accesorias legales en ambos casos y pago de costas incluidas las de la acusación particular, asi como que en concepto de responsabilidad civil le indemnice en la suma de 92.847,39 euros.

Igualmente interesa para Coral , de conformidad con el artículo 122 del Código Penal , al imputarle haber participado a título lucrativo de los efectos del delito, que deberá resarcir el daño causado hasta la cuantía de su participación, esto es 6.164 euros que es el importe de la valoración del vehículo, que le fue transferido sin contraprestación alguna. Y que en caso de que llegase a justificar el importe de la contraprestación satisfecha, deberá resarcir la diferencia entre la cantidad satisfecha y el valor del bien.



CUARTO .- la defensa del Acusado Roman mostrando su disconformidad con la acusación formulada en su contra e interesó su libre absolución.

QUINTA .- La defensa de la responsable civil a título lucrativo, Coral , igualmente mostró su disconformidad, interesando su absolución.

Fundamentos

PRIMERO .- El delito de insolvencia punible, conforme a lo establecido en el artículo 257-1-2º del Código Penal , sanciona a quien en perjuicio de sus acreedores realiza cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Conforme establece reiterada jurisprudencia, el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio, como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ), y equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor o acreedores encuentren dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse (STS de 11-03 y 18-10 de 2002, 28-02 y 10-11 de 2006).

El referido delito requiere para su estimación, de acuerdo con reiterada jurisprudencia la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales, y de ordinario vencidos, líquidos y exigibles, b) un elemento dinámico o de la actividad que puede consistir en la ocultación o destrucción de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, pero en todo caso con desaparición del valor obtenido en su caso con la transmisión de los bienes, en liberalidades excesivas, en constitución simulada de gravámenes, en reconocimiento de créditos inexistentes y privilegiados y en otras muchas formas comisivas que el ingenio del deudor pueda inventar; c) Un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial, real o aparente o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de su créditos o dificultándolo en grado sumo, y d) concurrencia de un elemento subjetivo tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, mediante la elusión de la responsabilidad patrimonial universal establecida en los artículos 1.111 y 1.911 del Código Civil , intención que excede del resultado típico, ya que el alzamiento es un delito de mera actividad, perteneciendo el perjuicio real a la fase de agotamiento del delito ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 14 de febrero de 1992 , 8 de octubre de 1993 , 26 de febrero , 10 de septiembre y 14 de noviembre de 1999 , 11 de marzo de 2002 ,. 28-02-2002 , 31-01-2003 , 20-07-2004 , 11-04-2005 , 15- 06-2006 y 28- 11-2007, entre otras muchas).

El delito de estafa procesal sanciona a los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal, llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Dicha figura delictiva se configura como un subtipo específico agravado del delito de estafa y presenta como peculiaridad que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional, a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar por error una resolución que de otro modo no hubiese sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, el juez, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio, con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio.

La estafa procesal castiga la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, consistente en el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene y para lo cual se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal y constituye, conforme sostiene el Tribunal Supremo, una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el juez, que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria. Por eso la agravación de este tipo de estafa encuentra su justificación en el hecho de ser un delito pluriofensivo que no solo daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al juez.

Reciente jurisprudencia, entre la que cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 , señala como requisitos que han de concurrir para poder apreciar la existencia de estafa procesal: a) Un engaño bastante, que en este caso ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; b) el engaño bastante ha de ser idóneo para provocar error en el juez o tribunal que ha de conocer el proceso, c) el autor del engaño ha de tener la intención de que el órgano judicial que conoce del procedimiento, dicte una determinada resolución favorable a su intereses; d) la intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

El delito de estafa del artículo 248 del Código Penal sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige y que naturalmente ha de ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aún existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente..., siendo además necesario que el engaño sea bastante para producir error en otro es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.



SEGUNDO.- El resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista conduce a la absolución del acusado Roman al no apreciarse en el comportamiento llevado a cabo por el mismo con posterioridad al fallecimiento de Agustina y Patricio , en relación con los bienes que constituían el caudal relicto, actuación delictiva alguna que pudiera tener su encaje en el delito de alzamiento de bienes o de estafa imputados.

Roman , el 13 de Julio de 2011, instó la declaración judicial de herederos abintestato de su hermano Patricio , fallecido el 2 de junio anterior, en su condición de único y universal heredero, teniendo en cuenta, como así hizo constar en el expediente tramitado a tal fin en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, que el finado era viudo de Agustina , fallecida el 22 de abril de 2011, y que los hijos del matrimonio Patricio y Agustina habían sido desheredados por ambos progenitores en virtud de testamentos otorgados el 10 de abril de 2009 en Avilés, por el que se habían instituido recíprocamente únicos y universales herederos, ofreciendo la prueba documental y testifical que corroboraba sus afirmaciones, y una vez tramitado dicho expediente obtuvo tal declaración por Auto de 5 de enero de 2011.

Así las cosas es lo cierto que las posteriores actuaciones llevadas por el acusado una vez liquidado el impuesto sucesorio, disponiendo de los bienes adquiridos por herencia estaban plenamente amparadas por lo resuelto con dicho Auto.

No puede compartirse la afirmación de que el mismo actuó de forma dolosa cuando dispuso de dichos bienes ni siquiera porque lo hubiese hecho conociendo que Lázaro con fecha 14 de octubre de 2011 hubiese formulado demanda en su contra (lo que no consta en modo alguno que hubiese tenido lugar con anterioridad a los 20 días naturales anteriores a que formulase su contestación a la demanda, que tuvo lugar el 24 de enero de 2012), demanda en la que interesaba, entre otros pronunciamientos la declaración de nulidad de pleno derecho de las cláusulas segundas de los testamentos otorgados con fecha 10 de diciembre de 2009 por sus progenitores Patricio y Agustina en virtud de las cuales había sido desheredado y declarar su derecho a sucederles como heredero forzoso de los bienes que constituyen la herencia habida al fallecimiento de los causantes.

La existencia de dicha demanda no supone la existencia de un derecho de crédito del que fuera titular Lázaro , sino que se trata de una mera expectativa de derecho de quien la formula, teniendo en cuenta que lo que persigue es anular una disposición testamentaria por la que había sido desheredado, y, desde luego, no constituye crédito alguno frente a Roman quien fue judicialmente declarado único y universal heredero tras la tramitación de un expediente en el que el Juzgador fue perfecto conocedor de la situación existente, sin que tampoco pueda reprochársele a Roman el que no hubiera puesto en conocimiento del Juzgador la existencia de la demanda promovida por Lázaro cuando ni tan siquiera hay constancia alguna de que lo conociera con anterioridad a que el expediente quedase concluso para resolución.

Por ello, es evidente que no cabe hablar de un delito de alzamiento de bienes ni de los restantes delitos de estafa imputados por la acusación particular ya que, a la total y absoluta falta de acreditación de una actuación dolosa del acusado cuando dispuso de los bienes heredados, se une la falta de concurrencia del principal requisito del primero de los delitos cual es la existencia de un derecho de crédito frente al mismo por parte de Lázaro que le hubiese permitido embargar sus bienes o iniciar un procedimiento ejecutivo o de apremio en su contra.

La existencia de un título judicial por el que se le declaraba único y universal heredero, obtenido sin fraude alguno, justifica la actuación del acusado cuando cambió la titularidad del vehiculo matrícula ....-ZCP y canceló a su favor las cuentas existentes en CajAstur y máxime cuando, conforme a lo acreditado es el plenario con las declaraciones testificales practicadas, resulta más que creíble su versión de que tuviese la plena certeza de que la disposición testamentaria impugnada por su sobrino no iba a tener una respuesta favorable para el mismo en los Tribunales.

El hecho de que posteriormente la demanda hubiese sido estimada es algo que no transmuta una actuación realizada conforme a la legalidad en algo ilícito. Las consecuencias de dicha resolución habrán de ejercitarse ante los tribunales civiles correspondientes por quien sea declarado heredero abintestato.

Así las cosas es procedente acordar su absolución de Roman y de igual modo la de Coral quien, ajena a la problemática posteriormente habida, se limitó a la compra de un vehículo que había sido legítimamente adquirido por su padre por herencia y por el que abonó la correspondiente prestación económica, lo que quedó documentado en el contrato privado de compraventa suscrito por ambos.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente al dictarse un pronunciamiento absolutorio, declarar de oficio las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los articulado citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Roman de los delitos de insolvencia punible, estafa procesal y estafa que le venían siendo imputados, así como a Coral de la acusación formulada en su contra como responsable civil subsidiaria, declarando de oficio las costas judiciales causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.