Sentencia Penal Nº 329/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 166/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº166/2017
Origen: Procedimiento Abreviado Nº133/2015 (JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ)
D. PREVIAS Nº945/2013 (Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº1 de Puerto Real ).
S E N T E N C I A Nº 329/2017
En la ciudad de Cádiz a 29/12/2017
Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados
al margen los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento
Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recursos interpuestos por la representación de
Ambrosio , representado por la procuradora señora Esther María Pinto Luque y asistido por el letrado señor
José Antonio Gilbau Reyes y Borja , representado por el procurador señor Francisco José Gutiérrez-Trueba
García y asistido por el letrado señor Diego D. González Sucino y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .-La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 19/04/2017 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Que debo condenar y condeno a Borja y Ambrosio como autores criminalmente responsables de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, con la agravante de reincidencia para ambos, a las penas de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO EL TIEMPO DE LA CONDENA y al pago de las costas.

Los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a D. Germán en la cantidad de 223,97 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños sufridos en el muro que rodea el patio de la nave de su propiedad.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación y, admitidos y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Se alzan los recurrentes contra la sentencia recaída en la instancia que les vino a condenar por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa. Instan su absolución por considerar que no se desplegó prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y, subsidiariamente, la indebida inaplicación en la instancia de la atenuante de dilaciones indebidas.



SEGUNDO .- El primer motivo de los recursos no puede prosperar.

En efecto, la juez contó con las testificales de los agentes de Policía nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , cuyos testimonios hemos podido revisar integramente con la grabación del juicio oral, testimonios que no incurrieron en contradicciones de ninguna clase y de los que resultaron acreditados datos fácticos que debidamente relacionados entre sí y engarzados mediante un enlace racional preciso y directo determinaron la autoría de los recurrentes como la tesis más probable si no la única posible.

Y así resultó que tras recibir el aviso de un vigilante de seguridad de un polígono industrial por haber escuchado ruidos metálicos sospechosos como de estar arrojando objetos hacia el exterior en una de las naves, acuden dos patrullas y tras entrevistarse con el vigilante y localizar la nave en cuestión, los Agentes NUM000 Y NUM002 observan a quien resultó identificado y detenido como el recurrente Borja saltar desde el interior del patio anexo a la nave hacia el exterior y dirigirse hacia un vehículo que se encontraba estacionado en la entrada de la nave, persona que al percatarse de la presencia de los agentes, reacciona volviendo sobre sus pasos e intentando esconderse saltando el muro del patio por la zona del contador de electricidad y agazapándose, sin éxito, entre el muro del patio y la valla que cerca el perímetro de la parcela donde está ubicada la nave y su patio anexo, comprobando los agentes que Borja portaba un guante consigo.

Efectuada una batida por el interior de la parcela, delimitada por la valla exterior, en la zona de tierra compacta y no en la vía pública encuentran los agentes así como también el agente NUM001 a un segundo individuo, que resultaría identificado y detenido como el recurrente Ambrosio , oculto debajo de una chapa de uralita, en el interior de la parcela vallada de la nave y con óxido en las manos, que el agente NUM000 aclaró perfectamente en el plenario que no se trataba de barro sino de óxido, indicio claro de haber manipulado piezas metálicas, resultando además que cerca de esta persona fueron encontradas piezas reconocidas por el propietario como de las que guardaba en el interior del patio anexo, quien en el plenario declaró además que en la parte superior del muro se apreciaron desperfectos, signo claro de haber arrojado, lanzado o pasado las piezas a través de dicho muro.

De forma que teniendo en cuenta que los hechos se producen en zona industrial y no residencial o de ocio, resultando difícil justificar la presencia en dicho lugar a las once de la noche. que el vehículo que se encontró estacionado en la entrada de la nave era de titularidad de uno de los acusados y las comprometedoras circunstancias en que fueron sorprendidos ambos, casi flagrantes, sobre lo que no es necesario abundar y la rápida intervención de los Agentes pues cuando llegan el robo aún no se había consumado, lo más probable si no lo único posible es la autoría de ambos acusados y recurrentes debiendo recordarse que la prueba indiciaria no requiere una certeza absoluta de forma que la hipótesis de la autoría sea la única posible pero sí altamente probable, como aquí sucede ( STS nº 499/2003, de 4 de abril y º 1090/2002, de 11 de junio , entre otras) .

Por lo que respecta al reportaje fotográfico obrante a los ff. 80 y ss, en el juicio oral quedó clara la firmeza y contundencia con la que los Agentes se expresaron en cuanto al lugar en el que fue encontrado Ambrosio , en el interior del vallado y no en la zona asfaltada como parece sugerir la fotografía al f.82, reportaje del que no consta qué funcionarios lo efectuaron y que no puede sobreponerse a los propios testigos oculares cuando con tanta contundencia se expresaron y sin contradicción alguna con lo que ya hicieron reflejar en el atestado respecto del lugar de localización de Ambrosio -f.11- .



TERCERO .- - Por lo que respecta a las dilaciones indebidas, los hechos suceden en septiembre de 2013 y en agosto de 2014 se dicta el auto de transformación en procedimiento abreviado completándose la fase intermedia en marzo de 2015, de forma que no puede considerarse que se haya producido una dilación extraordinaria en esta etapa sin desde luego poder calificarse de modélica. No obstante comprobamos cómo no se dicta el auto de admisión de pruebas y señalamiento hasta diciembre de 2015, lo que supone casi un año de inactividad.

El tiempo transcurrido entre la resolución que admite las pruebas dictada por el Juez de lo penal y la fecha de señalamiento del juicio, de forma que entre una y otra transcurre casi un año, pues se señala en diciembre de 2015 para su celebración en octubre de 2016 no puede computarse a los efectos dilatorios pretendidos .

Desde luego si existe alguna actuación que suponga una prosecución de real impulso del proceso es, precisamente, la de señalamiento de la fecha del juicio siempre que vaya implementada con las correspondientes citaciones y despachos conducentes y la suspensión no se deba a causa imputable al juzgado que por su entidad denote abandono, desidia o indiferencia por la acción penal. En este caso esa primera suspensión se debió a la incomparecencia de uno de los acusados y por tanto por causa no imputable al juzgado.

Así lo indica el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia 201/2016 de 10 Mar . :« En consecuencia, las actuaciones efectuadas por el órgano que se reputa inicialmente competente para enjuiciar dirigidas a lograr la celebración del juicio oral deben ser reputadas diligencias esenciales que interrumpen la prescripción. Necesariamente han de considerarse interruptivas las actuaciones por las que se fija juicio oral y se señala fecha para el mismo. Una cosa es el tiempo de espera para señalamiento -que se considera no interruptivo- y otra las actuaciones procesales dirigidas a señalarlo y el propio día de señalamiento del juicio, así como su celebración o suspensión. Éstos últimos son actos -los más importantes del proceso, en tanto procuran o suponen el desarrollo del juicio- que interrumpen el plazo prescriptivo . ». Su lectura resulta aconsejable por ilustrativa.

Conforme reiterada Jurisprudencia ( por todas la sentencia de la AP Santa Cruz de Tenerife, sec.

2ª,de fecha 15-7-2005 , nº841/2005, rec.295/2005 con cita de Sentencias del Tribunal Supremo de 19-1-81 ; 7-2-91 EDJ1991/1254 ; 19-12-91 EDJ1991/12074 ; 5-10-92 EDJ1992/9659 ; 13-5-93 EDJ1993/4472 y 12-7-93 EDJ1993/6953 ) no cabe apreciar la prescripción cuando el procedimiento queda detenido a la espera de turno de señalamiento pues se entiende que no hay paralización sino solo una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial e atención a su volumen, señalando el alto Tribunal que en los casos en que el procedimiento se halla detenido esperando turno para su señalamiento no existe prescripción, porque no hay situación propiamente dicha de paralización, con lo que con mayor razón no habrá de computar tales cronos a efectos de dilaciones indebidas pues, sencillamente, no lo son.

En el mismo sentido la AP Cádiz, sec. 6ª, S 11-7-2005 , nº230/2005, rec.65/2005, la sentencia de AP Lleida, sec. 1ª, S 22-4-2005 , nº177/2005, rec.53/2005 y Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2002 EDJ2002/23917 , de 19 de enero de 1981 , 7 de febrero de 1991 EDJ1991/1254 , 5 de octubre de 1992 EDJ1992/9653 , 6 de junio de 1992 y 18 de diciembre de 1992 EDJ1992/12576.

Ahora bien, sí se ha producido una paralización de la causa durante casi un año -entre la remisión de los autos al órgano de enjuiciamiento y la admisión de pruebas y señalamiento- que no estaba justificada pues el examen de las pruebas no presentaba complejidad alguna, precedida de una fase de instrucción e intermedia que tampoco puede calificarse de modélica, por lo que entonces es factible apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.



CUARTO .- Dispone el artículo 136 del Cp 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador.

2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables: 1.º Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el artículo 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sido señalados por el juez o tribunal y preste, a juicio de éste, garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada.

2.º Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves ; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes ; tres años para las restantes penas menos graves ; y cinco para las penas graves.

3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Pues bien, aunque el recurso no lo menciona, es palmaria la improcedencia de la agravante de reincidencia en el caso de Ambrosio pues el antecedente que mencionan los hechos probados, esto es, sentencia firme el 16 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz , estaba ya cancelado en septiembre de 2013 cuando se cometen los hechos de autos. En efecto, en la H.H.P. se comprueba que no ha cometido ningún delito nuevo durante el periodo cancelatorio , periodo cancelatorio que se computa desde la extinción de la responsabilidad penal, que se produce el 31 de mayo de 2011, tal y como se recoge en la H.H.P, plazo cancelatorio que es de dos años, al tratarse de una pena la impuesta inferior a un año, con lo que en mayo de 2013 ya estaba cancelado, teniendo además satisfecha la responsabilidad civil desde junio de 2010 -f.106- 107-. Consecuentemente no debió apreciarse la agravante de reincidencia en Ambrosio . Al concurrir una sola atenuante, debe aplicarse la pena de siete meses de prisión, que elevamos en algo respecto del mínimo legal en atención al importe del valor de los objetos intentado sustraer, más de 2.000 euros, que eleva el desvalor de la conducta, y por presentar cierto grado de planificación.

En el caso de Borja , es de mayor entidad la agravante de reincidencia respecto de cualquier otra consideración toda vez que no solo tenía antecedentes en vigor por el delito y sentencia firme que mencionan los hechos probados sino también por la condena firme el 18 de mayo de 2012 del Juzgado de lo Penal nº2 de Cádiz, Ejecutoria nº349/2012, en la que cumplió seis meses de prisión por robo con fuerza, extinguiendo en mayo de 2013 de forma que el plazo cancelatorio tampoco había transcurrido en septiembre de 2013. Siendo esto así, no cabe alterar la dosimetría penal para este recurrente Por lo que concierne a las alternativas a la prisión, es la Juez a Quo en ejecución de sentencia la que debe pronunciarse en primer lugar.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por Borja y Ambrosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Cádiz en fecha de 19/04/2017 DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución y en su virtud acordamos: 1.-Estimar la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp en ambos recurrentes.

2.-Establecer en 7 meses de prisión la pena a imponer a Ambrosio con la misma accesoria y por el mismo delito.

3.-CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás y de oficio las costas de esta alzada Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.