Sentencia Penal Nº 329/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 92/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 92/17.
PROCED. ABREVIADO Nº 63/15 del J. Instrucción nº 2 de Loja.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de GRANADA (R. 369/16).
Ponente: Ilmo. Sr. JESUS LUCENA GONZALEZ.
NIG: 1812243P20150000509.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. del margen, ha
pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 329-
ILTMOS. SRES:
D. JESUS FLORES DOMINGUEZ.
Dª. ROSA MARIA GINEL PRETEL.
D. JESUS LUCENA GONZALEZ.
En la ciudad de Granada a 19 de Junio de 2 . 017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 92/2017, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 369/2016 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 63/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Loja), por recurso
interpuesto por Carlos Miguel , representado por la Procuradora Doña Consuelo María Aranda Medina y
defendido por el Letrado Don Manuel Aranda Medina, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le
condena por un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, concurriendo la circunstancia modificativa de
responsabilidad criminal agravante de reincidencia, y se dicte otra en la que se le absuelva.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 24 de enero de 2017 dictó la Sentencia número 30/2017 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos Miguel como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a tres años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 2200 euros o veinte días de arresto en caso de impago y al pago de las costas.

Se Absuelve a Aurelio del delito contra la salud pública del que se le acusaba.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados'.



SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Que Carlos Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales por delito contra la salud pública al que fue condenado en sentencia firme de fecha 14 de abril de 2015, en un inmueble sito en C CARRETERA000 NUM000 de Íllora, montó una instalación para el cultivo de marihuana, con el fin de acometer el desarrollo de una plantación compuesta de 122 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas arrojando un peso de 976 gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 2,3% y un valor de 1072,92 euros.'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado Carlos Miguel , representado por la Procuradora Doña Consuelo María Aranda Medina y defendido por el Letrado Don Manuel Aranda Medina interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2017.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

-HECHOS PROBADOS- ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Carlos Miguel alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -vulneración de la inviolabilidad del domicilio, debiendo declararse la nulidad de la entrada y registro, '... mi mandante había alquilado la vivienda con opción a compra de conformidad con la manifestación de la propietaria...dio su autorización para que estuviese en ella ...', -no existía delito in fraganti, ya que los agentes intervinieron a las 15:00 horas del día de los hechos, y sin embargo '... al menos a las 10:00 horas de la mañana del mismo día, los agentes de la autoridad ya sabían lo que había en la vivienda, o tenían indicios, por lo que deberían haber obtenido una autorización judicial de entrada y registro...los agentes llamaron a la propietaria por la mañana...y pidieron a ésta autorización para entrar en la vivienda...no llegó nunca ...', habiendo declarado los agentes que no pidieron autorización, contradiciendo a la propietaria, -'... los agentes que supuestamente vieron...tirar bolsas de basura, no comparecieron en el acto de juicio, prueba que debía haber propuesto la acusación ...'.



SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Carlos Miguel esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.



TERCERO.- Se fundamenta exclusivamente el recurso interpuesto en la nulidad de la diligencia de la Guardia Civil de entrada y registro, de la cual se derivaría el necesario dictado de una sentencia absolutoria.

Ya en la diligencia de exposición hecha a las 15:20 horas del día 12 de mayo de 2015, ratificada en acto de juicio oral, por la fuerza actuante se hace constar que han tenido conocimiento, por quejas vecinales, que la vivienda deshabitada sita en la C/ CARRETERA000 nº NUM000 NUM001 de Íllora desprende fuerte olor a marihuana. Se ponen en contacto telefónico con la propietaria de la misma, Emilia , que reside en Barcelona, y les expone que desde el mes de agosto del año pasado no ha ido al domicilio. Que iba a realizar un contrato de alquiler con opción de compra al ahora recurrente, pero que no lo hizo porque no le pagó. Se afirma en el escrito de interposición de recurso que '... mi mandante había alquilado la vivienda con opción a compra de conformidad con la manifestación de la propietaria...dio su autorización para que estuviese en ella ...', y la misma no resulta ser cierta. Declara Emilia , mediante videoconferencia, que dicho piso lo tenía puesto en alquiler o en venta en la Gestoría Santaella de Íllora, poniendo en Agosto del año 2014 un letrero en el balcón indicando que estaba en venta. El condenado se puso en contacto con la misma y le dijo que estaba interesado en comprar el piso, y ella le pidió un contrato, pidiéndole luego alquilarlo, para remitirle a ella un modelo de contrato de alquiler con opción de compra, pero que, añade la testigo, como no pagó, no se lo devolvió firmado, no pagando nunca alquiler, llamándole la Guardia Civil en el día referido sobre las 10:30 u 11:00 horas de la mañana, para que diera en dependencias de la Policía Nacional permiso de entrada en la vivienda por existencia de unas obras, haciéndolo así. Que la puerta de la vivienda estaba rota y podía entrar cualquiera, y fiándose del recurrente, le dejó entrar. Que se encontró el piso destruido, con lámparas, con obras, y con una pared destruida. Es a las 15:00 horas de ese mismo día cuando los agentes de la Guardia Civil, en número de cuatro, se dirigen al inmueble con la intención de realizar comprobaciones, llamaron a la puerta, y observan cómo lanzan desde una de las ventanas a un solar tres sacos de color azul, que resultaron contener plantas de marihuana cortadas, observando cómo el acusado sale apresuradamente de la vivienda, para, al encontrarse con los agentes, acceder con ellos a la vivienda, ' no pasa nada, entrad, entrad ', declara uno de los agentes les dijo el acusado, interior de la vivienda, sin ningún mueble y sin indicios de habitación, donde se descubrió lo declarado probado y motiva del dictado de sentencia condenatoria. Declaran los agentes de la Guardia Civil que fueron los otros dos agentes, que no han comparecido al acto de juicio, quienes observaron el lanzamiento de los sacos con plantas de marihuana. A tal falta de declaración pretende el recurrente anudar efectos desproporcionados, entendiendo además que debieron ser propuestos por la acusación, cuando lo cierto es que basta con las declaraciones de dos de los agentes intervinientes, pudiendo haber sido del propio modo propuestas tales declaraciones invocadas por el propio Letrado de la defensa del recurrente. No ostentaba el apelante, contrariamente a lo alegado, título que legitimara su ocupación de la vivienda, aunque, a los efectos que interesan, habrá que entender que la ocupaba con consentimiento y tolerancia de su titular, por haberlo declarado así la testigo. Sería esa mera ocupación, meramente tolerada, la protegible desde el prisma de la inviolabilidad y privacidad, en relación con la diligencia de entrada y registro, mas, sería necesario que el acusado hubiera desarrollado en el referido habitáculo alguna actividad privada, íntima, y digna de protección, que no es el caso, pues según declararon los agentes y no se discute, en el piso no existía si quiera un mueble. No se destinaba a vivienda, o para desarrollo de lo estrictamente privado. En cualquier caso, tal cuestión, como se verá, resulta irrelevante, pues lo trascendente en el caso es la existencia de delito flagrante.



CUARTO.- Es al comienzo del acto del Juicio Oral cuando por la defensa del condenado ahora recurrente se introduce, por la vía del planteamiento de cuestiones previas, la nulidad de la diligencia de entrada y registro que ahora se reproduce, no siendo resuelta en el acto por el Magistrado a quo . No se planteó antes en el escrito de defensa (folio 103 de las actuaciones).

En cualquier caso, señala el Tribunal Constitucional, refiriéndose al domicilio unido íntimamente a los conceptos de privacidad, intimidad y exclusión, y para destilar el genuino concepto de domicilio inviolable a los efectos de protección del mismo frente a las entradas y registros, en relación con el artículo 18 de la Constitución , concepto constitucionalmente más amplio que el concepto jurídico, privado o administrativo, excediendo del contenido en el artículo 40 del Código Civil como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones, sin que se admitan ' concepciones reduccionistas como las que lo equiparan al concepto jurídico-penal de morada habitual o habitación ' ( TC S 94/1999, de 31 de mayo ), que ' el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella ' ( TC SS 22/1984 de 17 de febrero, F. 5 ; 137/1985 de 17 de octubre ; 69/1999 de 26 de abril ; 94/1999, de 31 de mayo ; 119/2001, de 24 de mayo ). Dudosamente el espacio en el que se entró constituiría, desde tal punto de vista del recurrente, domicilio, pues no desarrollaba en el mismo ninguna actividad privada y excluyente, desde la perspectiva constitucional, abstracción hecha de la mera tolerancia, sin título legitimador, en su ocupación, que la convertiría en válida a los efectos que interesan.

Reiterada jurisprudencia completa y especifica la naturaleza del domicilio particular como espacio físico, amparado por el artículo 18.2 CE , en donde se ejerce la privacidad de cada uno y se proyecta el 'yo anímico' de la persona en múltiples direcciones. No concurre, se reitera, en el caso. De acuerdo con los artículos 8.1 Convenio de Roma de 4 de Noviembre de 1950 (protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) y 17 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966, sirve para cobijar aquel concepto cualquier local por humilde y precaria que sea la construcción en donde viva la persona, las personas o la familia, incluso en concepto de residencia temporal, habitación de hotel u hospedería, desde la 'roulot', la tienda de campaña o la chabola, hasta el mayor de los palacios, esto es, cualquier ámbito espacial limitado, que el sujeto escoge y elige, y que por lógica ha de quedar exento o inmune de las agresiones exteriores, sea un particular, sea la autoridad. Es ' cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar ', que ' sirva de habitación o morada a quien en él vive '. Ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido, del mismo modo que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio. El destino o uso del bien constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. Es el efectivo desarrollo de vida privada el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio. No constituía domicilio constitucionalmente protegible desde el punto de vista del recurrente. Sí lo era desde la perspectiva de la titular del mismo, residente en Barcelona, quien declara lo ya adelantado y no pone reparos u objeción a la entrada en el mismo. No obstante, como se dirá, lo relevante en el caso es la existencia de delito flagrante.

No integra el concepto de vivienda, salvo que se constate afectación del concepto de privacidad en los términos expuestos, el local comercial o de esparcimiento (bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes, dependencias anejas como cocinas o aseos, fábricas, oficinas...), debido a que los mismos no afectan y se dirigen a la 'intimidad' como valor esencial y característico. Como señala entre otras la TS 2ª S de 11 de Febrero de 2000 , '... no son domicilios legales, sometidos a la protección constitucional del artículo 18.2 CE , los bares, los restaurantes, los almacenes y los garajes, siempre y cuando no conste especialmente algún atisbo de privacidad (Cfr. TS 2ª SS 10 de Octubre de 1994 y 20 de Mayo de 1997 ) ...'. El local, desde la perspectiva del recurrente, no constituía domicilio, no desarrollaba allí su vida íntima o su privacidad con voluntad de exclusión, no existiendo en su interior si quiera un mueble. No utilizaba el recurrente el espacio para el desarrollo de su intimidad, de manera excluyente, como se ha dicho. En cualquier caso, es la existencia de delito flagrante el que justifica, en el caso, la entrada, dadas las circunstancias expuestas.



QUINTO.- El venido en llamar delito flagrante, a que se refieren los artículos 18.2 de la Constitución como supuesto de habilitación de entrada sin consentimiento del morador ni autorización judicial en relación con el artículo 553 LECr , 71.2 de la Constitución , relacionado con la inmunidad parlamentaria, artículo 273 LECr sobre querella con actuaciones urgentes, artículo 490.2 LECr sobre posibilidad de detención por cualquier persona, y artículo 795 LECr sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, produce como efecto, en lo que interesa, la legitimación de la entrada domiciliaria no consentida ni autorizada judicialmente, caso de entenderse, en beneficio del recurrente que lo registrado constituía, desde su perspectiva, domicilio, remitiéndonos a todo lo dicho anteriormente.

Existe una definición legal y auténtica de delito flagrante, contenida en el artículo 795 referido, al decir que '... se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él ....', recogiendo el legislador lo dicho entre otras en las Sentencias del TS 31 de Enero de 1994 y 22 de Abril de 1997 , pudiendo por ello ser definido el delito flagrante como aquel delito que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, la infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, todo lo cual da lugar a la inmediata intervención para que cese el delito y sus efectos. Proviene del latín flagrans flagrantis y es un delito poco necesitado de prueba dada su evidencia, puesto que se está ejecutando o acaba de suceder cuando el autor es detenido (Cfr. TS S 1 de Abril de 1996 ).

Se exigirá por ello una inmediatez temporal, esto es, que se esté cometiendo el delito o que haya sido realizado instantes antes, y la inmediatez personal, que el delincuente se halle en el lugar del hecho, en tal relación con los objetos, instrumentos o efectos del delito, que se evidencie su participación en los hechos, a lo que habrá de añadirse la percepción directa y sensorial -no presuntiva- de aquella situación, sin necesidad de valoración añadida, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones, y la necesidad de urgente intervención a fin de evitar la consumación o el agotamiento del delito, o simplemente la desaparición de los efectos o vestigios del mismo (Cfr., entre otras, sentencias de 29 de marzo de 1990 , 15 de enero de 1993 y 9 de febrero de 1995 ), evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, conseguir la detención del delincuente y asegurar la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial ( Sentencia TS nº 4494/2010 de 30 de junio ).

Existían quejas vecinales puestas de manifiesto a los agentes relativas al olor a marihuana. Los agentes comienzan con la práctica de las gestiones dichas, y luego, se trasladan al lugar para realizar comprobaciones.

Es en ese instante cuando se encuentran, de cara y sin buscarlo, con el delito, y sin necesidad de valoración añadida, en inmediatez temporal, puesto que ven como desde una de las ventanas del piso se arroja a un solar tres sacos que contenían plantas de marihuana. Irrelevante resulta que antes pudieran albergar sospechas de la existencia de delito, que se hubiera iniciado un dispositivo de vigilancia, o que se hubiera solicitado o no autorización de entrada. No resultaba necesaria una valoración añadida, el delito resultaba claro y no buscado, como claro resultaba que la persona o personas que lanzaron los sacos estaban en el interior del piso. El lanzamiento pudo deberse a la existencia de un previo aviso a los ocupantes sobre la presencia de los agentes, miedo, precaución, o cualquier otra circunstancia, pero lo cierto es que se produjo, y justo en ese momento. Además, el ahora recurrente sale precipitadamente del piso encontrándose con los agentes, e incluso les invita, según lo adelantado, a entrar. No resultaba necesario dicho consentimiento, que además no se plasma con las necesarias formalidades. A la vista de lo acontecido, evidente resulta que además de flagrancia, concurría urgencia, conceptos que como se verá no son sinónimos, en evitación de ocultación o pérdida de huellas, efectos, instrumentos o vestigios de la comisión del delito cierto. El lanzamiento de los sacos, sin necesidad de valoración añadida, obedecía al interés en hacer desaparecer toda huella o vestigio sobre la comisión del delito. De haberse esperado por los funcionarios, ante la situación no buscada, ante el clamoroso delito que se estaba cometiendo, a la solicitud de autorización judicial de entrada en el lugar y al dictado de la correspondiente resolución, muy probablemente por parte de los ocupantes del inmueble se hubiera culminado la acción inicial de inicio de destrucción y ocultación de huellas, efectos y vestigios. A pesar de todo lo anterior, es lo cierto que la materia ha de ser tratada con cautela y exigencia en cuanto a la concurrencia de los requisitos necesarios para la existencia de flagrancia, por afectar al derecho fundamental de la intimidad e inviolabilidad domiciliaria, caso como se dice, y en interés del recurrente, que podamos entender que el lugar constituía su domicilio. En tal sentido, señala la TS 2ª S 423/16 de 18 de mayo , que el Tribunal Constitucional recuerda que la Constitución, a través de su artículo 18.2 , no apodera a las fuerzas y cuerpos de seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la cual, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad ( STC 341/1993 de 18 de noviembre , FJ 8) con la finalidad de evitar ' que el seguimiento del trámite conducente a la obtención de aquella autorización judicial pueda ser susceptible de ocasionar la frustración de los fines que dichos funcionarios están legal y constitucionalmente llamados a desempeñar en la prevención del delito, el aseguramiento de las fuentes de prueba y la detención de las personas presuntamente responsables ' ( STC 94/1996 de 28 de mayo ). Conforme al mismo Alto Tribunal, los fines de los que puede predicarse la urgencia, son impedir la consumación del delito, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito. Pero no debe olvidarse que 'urgencia...no es por sí sola flagrancia' ( STC 341/1993 de 18 de noviembre ).



SEXTO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Carlos Miguel tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Carlos Miguel , representado por la Procuradora Doña Consuelo María Aranda Medina y defendido por el Letrado Don Manuel Aranda Medina, contra la Sentencia número 30/2017 dictada en día 24 de enero de 2017 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.