Sentencia Penal Nº 329/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1066/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0162353
Procedimiento Abreviado nº 287/2016
Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid
Rollo de Sala nº 1066/2017
S E N T E N C I A Nº 329/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
Dª Adela Viñuelas Ortega
D Vicente Magro Servet (Ponente)
Dª Isabel Huesa Gallo
En Madrid, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha
21/11/2016 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 287/2016 seguido contra
Apolonio y Avelino por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas.
Son partes, como apelante el/los acusado/s Apolonio , representado por el/la Procurador/a ELISA
MARÍA SAINZ DE BARANDA RIVA y defendido por el/la Letrado/a D./Dña.FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ
SANZ, y como apelado al Ministerio Fiscal; como Magistrado ponente se ha designado a don Vicente Magro
Servet.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada a cuyo relato fáctico y parte dispositiva nos remitimos y damos aquí por reproducidos.



SEGUNDO.- La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, pero el juez de lo penal es claro y concluyente a la hora de valorar con acierto la existencia de la tentativa de robo, ya que declaró Avelino y reconoció los hechos en el plenario y además declaran los agentes que acuden por la llamada de un testigo que presenciaba los hechos y que avisó de que había dos personas robando y al darles la identificación los detienen. También expone el juez que declaró el propietario Celestino que dijo que habían intentado cortar la cadena que cerraba la tienda y también declara la persona que vio los hechos Sra. Cristina , testigo imparcial y ajena a lo sucedido que explicó que vio los hechos y la intervención de una persona forzando la cerradura y otro vigilando, lo que echa por tierra las alegaciones del recurrente en torno a la inexistencia de prueba de cargo, ya que aunque los agentes no ven los hechos fueron alertados por testigo de cargo que sí los ve y aprecia la intervención de dos personas, no de una ya que la actitud de uno era de intervención directa y la del otro la de vigilancia describiendo el juez el papel y rol diferente que asumen cada uno en su coparticipación en los hechos, por lo que sí que existe prueba y de cargo, suficiente para enervar la presunción de inocencia aunque el recurrente la valore de manera distinta, como explica el juez penal, por lo que según se argumenta por el juez en la sentencia elevan a la categoría de prueba las que se citan por el juez penal, ya que es él el que tiene el privilegio de la inmediación y por ello la sala lo que analiza es la corrección de esta argumentación sin que lejos de lo que se alega por el recurrente existen datos que hagan dudar de la culpabilidad de los dos intervinientes en el intento de robo, pero todas estas alegaciones exculpatorias deben caer por la acertada valoración de la prueba que efectúa el juez que describe claramente la participación de cada uno de ellos en base a las pruebas que se concatenan, pero sobre todo por la inmediatez entre la llamada del testigo visual que ve a los dos intervinientes y la rápida llegada de los agentes que declaran y que les detienen, cada uno con distinto rol en los hechos y con contundente prueba por declaración del testigo visual y con los agentes que intervienen, pese a la distinta valoración que el recurrente lleva a cabo en el ejercicio del derecho de defensa, pero la prueba valorada por el juez es suficiente y de cargo como explica el juez razonadamente.

Respecto de la pena impuesta hay que señalar que está en el arco de la posible a imponer con la rebaja de la pena por ser en grado de tentativa y estar en el grado procedente. Cuestión distinta es que el juzgador compense en el caso de Avelino la tentativa con la reincidencia y que fije la pena impuesta pero la fijación de la pena impuesta al recurrente es correcta con la rebaja de la misma por la tentativa. Avelino reconoció los hechos y no compareció el recurrente. Se entiende que la condena impuesta está en el arco de las permitidas en base a la concurrencia de la tentativa desestimando también este motivo.



SEGUNDO.- Además, frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia decir que es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).



TERCERO.- Por ello, no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos desestimar el recurso deducido por Apolonio y confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el PA nº 287/2016 por el Magistrado-Juez de lo penal nº 26 de Madrid y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo el cual deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 20/07/2017. Doy fe.