Sentencia Penal Nº 329/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1385/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MGM443

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0093399

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1385/2018

Origen: Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 143/2018

SENTENCIA Nº 329/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Magistrados

Dª. ADELA VIÑUELAS ORTEGA

Dª. ISABEL Mª HUESA GALLO

Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN (Ponente)

En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 143/2018 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo partes en esta alzada como apelantes el coacusado, Nazario, representado por el Procurador D. Fernando Esteban Cid y defendido por el letrado D. Santiago Mauduit García; y el coacusado Pelayo, representado por la Procuradora D.ª Silvia de la Fuente Bravo y defendido por la letrada D.ª Mª José Nunes Fernandes; y como apelado, el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Molina Marín, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 479/2018 de 29 de junio, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Queda probado que el acusado, Nazario,marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 16:30 horas del día 6 de junio de 2017,estando en la esquina de las calles Sombrerería y Salitre de la zona de Lavapiés de Madrid, tras una breve conversación con Jose Carlos, le vendió un trozo de sustancia marrón por el precio de 20 €. Este intercambio fue observado por los policías nacionales con carné profesional nº NUM011, NUM012 y NUM013, que patrullaban de paisano por la zona de Lavapiés, siendo interceptado, Jose Carlos por el agente nº NUM012, que le incautó la sustancia que acaba de entregarle el encausado, Nazario. Como seguidamente de la venta, Nazario se introdujo en el portal de la c/Sombrerería nº 1, los agentes permanecieron en las inmediaciones vigilando para poder localizarlo y sobre las 19:00 horas del mismo día,los referidos policías nacionales vieron como el acusado, Nazario, permaneciendo dentro del portal con la puerta abierta, le vendía a Ángel Jesús dos trozos de una sustancia con apariencia de hachís, recibiendo a cambio 100 € en dos billetes de 50 €.

Como en esta segunda ocasión, los policías tampoco pudieron detener a Nazario al meterse inmediatamente dentro del portal, cerrando la puerta, los funcionarios continuaron vigilando hasta las 20:10 horas,momento en que el encausado, Nazario, salió del portal con dirección hacia la c/Valencia, acompañado del también acusado, Pelayo,marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, siendo en ese instante interceptados por los funcionarios del orden público y ocupándoseles en el cacheo de seguridad las siguientes sustancias: el policía nacional n° NUM012 ocupó a Nazario en su bolsillo derecho, tres trozos de una sustancias que parecía hachís y el agente nº NUM013 incautó en poder del acusado Pelayo una bolsa de plástico negro en cuyo interior guardaba 45 trozos de sustancia vegetal que parecía hachís y en cuyo interior, guardaba otra bolsa blanca conteniendo otros 45 trozos de trozos de sustancias vegetal que parecía hachís. Tanto las sustancias vendidas por Nazario a los dos compradores como las que le fueron incautadas a los dos acusados fueron debidamente analizadas por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser:

Muestra-l: cuarenta y cinco trozos de sustancia vegetal marrón con un peso neto de 132,120 g. incautados a Pelayo que resultando ser Tetrahidrocannabinol (THC) con una riqueza de 30,7%, identificada como resina de cannabis.

Muestra-2: cuarenta y cinco trozos de sustancia vegetal marrón con un peso neto de 69,660 g. incautados a Pelayo, resultando ser Tetrahidrocannabinol (THC) con una riqueza de 29,6%, identificada como resina de cannabis.

Muestra-3: dos trozos de sustancia vegetal marrón con un peso neto de 18,421 g. incautados a Ángel Jesús resultando ser Tetrahidrocannabinol (THC) con una riqueza de con una riqueza de 24,1%, identificada como resina de cannabis.

Muestra-4: tres trozos de sustancia vegetal marrón con un peso neto de 22,611 g. incautados a Nazario, resultando ser Tetrahidrocannabinol (THC) con una riqueza de 30,8%, identificada como resina de cannabis.

Muestra-5: un trozo de sustancia vegetal marrón con un peso neto de 7,457 g. incautados a Jose Carlos, resultando ser Tetrahidrocannabinol (THC) con una riqueza de 27,3%, identificada como resina de cannabis.

El cannabis y sus derivados está fiscalizados en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961. Esta sustancia estupefaciente vendida en el mercado ilícito hubiera reportado vendida al por mayor unos beneficios de 399,18 € y vendida al por menor unos beneficios de 1.556,67 €'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Condeno a los acusados Nazario y Pelayo, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del CP , a la pena, cada uno de ellos, de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa de 2000 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días conforme al artículo 53.2 del CP .

Así mismo, acuerdo el comiso de la sustancia intervenida.

Nazario y Pelayo quedan condenados al abono de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento por mitad'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de los dos acusados, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día 19 de los corrientes para la deliberación y resolución del recurso.

Se aceptan y dan por reproducidos los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Nazario centra su alegato contra la sentencia recurrida en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, señalando que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, al no haber resuelto la solicitud expresa de nulidad de las actuaciones consecuencia de haberse obtenido prueba ilícita por la ruptura de la cadena de custodia respecto de la sustancia intervenida, habiéndose impugnado el informe pericial farmacológico, solicitando por ello el dictado de un fallo absolutorio por falta de prueba. Añade como motivos de apelación, la infracción del art. 368.2 del CP, al considerarlo aplicable por la escasa entidad de la sustancia intervenida, el carácter episódico de la actividad de su defendido y sus circunstancias de consumo. Y por último alega error en la valoración de la prueba como consecuencia de lo que considera vacío probatorio.

Y la defensa de Pelayo, alega igualmente este motivo de error en la valoración de la prueba, del que hace derivar la vulneración del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Como recuerda la STS 2164/11, el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control en la segunda instancia del cumplimiento del referido principio constitucional, no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. La estimación en 'conciencia' a que se refiere el art. 741 LECR, no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse la inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STC. 123/2005 de 12.5).

Por ello, la íntima convicción, la 'conciencia' del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. Por qué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración crítica del resto de los elementos que lo componen.

Ahora bien, ni se trata de que el Tribunal ad quemtenga que formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Órgano Juzgador de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, y analizada la causa, las alegaciones que se efectúan en los dos recursos y el visionado del DVD de las dos sesiones del juicio, la Sala llega a la conclusión de que la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por la Juez a quo, atendida la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en las grabaciones de los dos DVD.

En efecto, una simple lectura de la Sentencia de instancia hace decaer las alegaciones formuladas por los recurrentes:

-En relación a incongruencia omisiva, al no haber resuelto la solicitud expresa de nulidad de las actuaciones consecuencia de haberse obtenido prueba ilícita por la ruptura de la cadena de custodia respecto de la sustancia intervenida, hay que recordar la abundante jurisprudencia (por todas STS 237/2019 de 9 de mayo) según la cual 'este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio.....Pero es más el recurrente no ha hecho uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre - ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva.

Y la STS 113/2019 de 5 de febrero nos dice: 'El motivo no puede prosperar, ya que cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva, que integraría error in iudicando, la jurisprudencia exige para su estimación, que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada ( STS 550/2017, de 12 de julio , 634/2017, de 26 de septiembre , y 445/2018, de 9 de octubre , entre otras muchas).'

Y en el caso sometido a nuestra consideración, la Juez a quo, desestima implícitamente la petición de nulidad por ruptura de la cadena de custodia, en el apartado de valoración de la prueba recogiendo las explicaciones dadas por el agente nº 104.101, en el sentido de que la sustancia intervenida se entrega en la oficina de denuncias, quedando depositada en la caja fuerte, y en esa misma fecha se libra oficio al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis, tal y como aparece al f. 14, y consta remitido a los f. 41 a 43, permaneciendo en la caja fuerte hasta la fecha comunicada por el referido Organismo para la recepción, al tener que dar turnos. Explicó que cuando se la entregan a él, (el 6.07.2017, un mes después de la incautación) para su traslado al Instituto Nacional de Toxicología, se comprueba que contiene lo que pone el oficio, y cuando se realiza la entrega en el Instituto, se vuelve a comprobar, dando el visto bueno, o rechazándolo si fuera el caso. Así lo ha referido igualmente la funcionaria C.I. 89.403 que ratificó con la contradicción de las partes, el informe sobre las sustancias intervenidas que obra a los folios 91 a 94, que se encabeza con la fecha de la entrega y el nº de atestado.

Pero es que además, no existe ningún motivo para poner en cuestión la cadena de custodia, pues ninguno de los dos acusados han negado que portaran tales sustancias al momento de ser detenidos, ni los compradores tampoco las sustancias que le fueron intervenidas y que todas han sido analizadas, ni tampoco su distribución, por lo que carece de sentido la alegación del recurrente, sin que exista causa de nulidad alguna, tal y como la Juez a quo resolvió implícitamente, pues como tiene establecida reiteradísima jurisprudencia (por todas STS 1/2014 de 21 enero y 714/2016 de 26 septiembre) 'la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

-Respecto de infracción del art. 368.2 del CP, por no haber aplicado la Juez a quo este subtipo atenuado, debe rechazare igualmente, pues ni se trata de una escasa cuantía, ni las circunstancias del hecho ni de los culpables propician su aplicación. En efecto, el acusado recurrente fue observado por los agentes policiales que realizaban funciones de prevención de la delincuencia, realizando sendos actos de tráfico en la misma puerta de su domicilio, en el que reside con su mujer y tres hijos, según el mismo manifestó; las cantidades que se le intervino aunque no alcanzan los 50 gramos que la jurisprudencia viene entendiendo como destinada al tráfico, lo cierto es que aunque dio positivo en la prueba de análisis de orina en el Juzgado de Guardia (f. 75), las explicaciones que él mismo dio sobre su consumo, no se ajustan a su capacidad económica, pues solo y exclusivamente para suplir su necesidad precisaría 1.200€ mensuales, cuando reconoce que gana un salario de casi 900€, tiene tres hijos, y su mujer estaba de baja. Y respecto del otro acusado, si bien no ha invocado este motivo su letrada, debe señalarse que el peso total de las sustancias que le fueron incautadas a Pelayo, 132'120 gramos y 69'660 gramos, distribuidas en 45 papelinas cada una, dispuestas para su distribución ilícita, superan cada una de por sí los 50 gramos.

-Finalmente, en relación a la invocada errónea valoración de la prueba, de la que se hace derivar la vulneración del principio de presunción de inocencia, -relacionado precisamente con la presencia de prueba de cargo, valida en su obtención y práctica, y correctamente valorada en lo que atañe a los hechos y su atribución subjetiva-, como ya hemos señalado ut supra, la valoración de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador ( artículo 741 LECR) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez apreciar personalmente los resultados de la actividad probatoria, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

En el presente caso en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la Sentencia impugnada, la Juez a quo, razona y justifica la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, centrando su convicción en la declaración de los agentes que prestando su servicio de paisano observaron los hechos (nº NUM014 y NUM012), que intervinieron como testigos y describieron como vieron a escasos 5 metros de donde se encontraban, sobre las 16:30 horas del día de los hechos, el acto de venta realizada por Nazario al testigo D. Jose Carlos, compra que fue reconocida en el plenario por el mismo; y a las 19:00 horas la segunda, esta vez a otro comprador, D. Ángel Jesús, que igualmente reconoció en el plenario la compra. Los agentes dieron explicaciones de porque no pudieron detener al acusado, al introducirse éste de inmediato en el portal de su vivienda. Detención que se produjo una vez salió de la vivienda el acusado Nazario acompañado por el otro acusado, interviniéndoseles a cada uno en el cacheo realizado las sustancias descritas en el factum.

La declaración de los agentes policiales no goza de presunción de veracidad, debiendo examinarse su testimonio como el de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Y esto es lo acontece en el presente caso pues explicaron cada uno de forma coincidente y con todo detalle la forma en la que se produjo el ilícito tráfico y la incautación a los compradores de la droga, y como resultó imposible detener al vendedor en esos momentos, sino cuando una hora después salieron ambos acusados juntos. No existe relación alguna de los agentes testigos con los acusados, ni se apreció animadversión ni interés en su contra, sencillamente dijeron la verdad de lo acontecido.

En consecuencia estamos ante un testimonio imparcial, objetivo, sin atisbo alguno de animadversión, que resulta creíble por cómo se expresó en juicio, de forma clara, coherente y sincera, estando además corroborado por el dato de la aprehensión de la sustancia debidamente analizada por los funcionarios del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología cuyo informe ha sido ratificado en juicio; y fueron identificados los compradores, que testificaron en el plenario reconociendo la compra, e intervenidas las sustancias adquiridas, que igualmente fueron analizadas..

Por todo ello, la convicción alcanzada por la Juez a quo se estima lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común, y ha de conllevar a la desestimación de ambos recursos, por cuanto el hecho de que se de valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretenden sostener los recurrentes, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni del principio in dubio pro reo, sino expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

Como se ha manifestado anteriormente, el Juzgador de instancia ha contado con prueba de cargo bastante, suficientemente razonada conforme a juicios de inferencia que respetan las reglas de la lógica, sin incurrir en arbitrariedad. Y no ha tenido duda alguna para llegar a esta conclusión, y por tanto este motivo de ambos recursos debe decaer.

TERCERO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso, que se declararan de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Nazario y Pelayo, contra la sentencia nº 479/2018 de 29 de junio, dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 143/2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el reformado artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.