Sentencia Penal Nº 329/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 88/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00329/2019

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250

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Equipo/usuario: FNC

Modelo: SE0200

N.I.G.: 30030 43 2 2012 0171415

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000088 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000169 /2016

Delito: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Recurrente: Camilo

Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO

Abogado/a: D/Dª RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Francisco Navarro campillo

Doña María Angeles Galmés Pascual

Magistrados

SENTENCIA Nº 329/19

En Murcia, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación nº 88/19, interpuesto contra la sentencia dictada en Juicio Oral nº 169/16 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia, de fecha 14 de febrero de 2019, dimanantes de las Diligencias Previas nº 1143/12 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia por un supuesto Delito contra la Ordenación del Territorio seguido contra D. Camilo, representado por el Procurador Sr/a. PAEZ NAVARRO y defendido por el Letrado Sr/a. CARMONA MARI, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia se dictó, con fecha 14 de febrero de 2019, sentencia en Juicio Oral nº 169/16, siendo hechos declarados probados los siguientes:

'UNICO: Que en fecha de 25 de octubre de 2010, el Servicio de Inspección Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Murcia detectó que, el acusado, Camilo, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000/1954 en Murcia, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, había iniciado, en una parcela de su propiedad, sita en DIRECCION000 NUM002 de la pedanía murciana de El Raal, una edificación de 24'50 m2 para uso de garaje que había sido realizada en suelo clasificado como 'No urbanizable. NE Huerta Este', sin ningún tipo de licencia administrativa, no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma sea autorizable ni legalizable.

La causa ha sufrido dilaciones innecesarias, vista la escasa dificultad de tramitación del asunto y concretamente estuvo paralizada mas de un año -de 2012 a 2013- por el recurso de la defensa contra el auto de incoacion de procedimiento abreviado, que terminó siendo declarado nulo por la Audiencia por falta de motivación.'

El fallo de dicha sentencia contiene el siguiente pronunciamiento:

' Que debo condenar y condeno a Camilo como autor criminalmente responsable del delito contra la ORDENACION DEL TERRITORIO, ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, DIECISEIS MESES MULTA con cuota diaria de 6 Euros, e inhabilitación especial para la profesión de promotor o constructor por año y medio, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición

de las costas del presente procedimiento.

Se autoriza a Camilo a pagar la multa impuesta en TRES PLAZOS MENSUALES, comenzando a partir del presente mes, con el apercibimiento expreso, de que en caso de impago de la multa en los plazos señalados, se le revocará automáticamente el aplazamiento concedido y, si no paga inmediatamente, tendrá que cumplir la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en prisión.

Comuníquese la presente sentencia a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento denunciante, a fin de que tomen conocimiento del resultado del expediente.'

SEGUNDO.-Por la Defensa del acusado D. Camilo se interpuso recurso de apelación contra la misma mediante escrito de fecha 21.5.19. Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 6.6.19, impugnó el recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.-Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el nº 88/19, habiéndose señalado el día de hoy para su deliberación, votación y fallo.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Discute el apelante el pronunciamiento que le condena como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, interesando su revocación y se proceda a su absolución invocando, en síntesis, un error en la valoración de la prueba y la infracción del art. 319.2 y 3 del C. Penal, por no concurrir los requisitos del tipo, al disponer el acusado de una parcela mínima de 5590 m2, al existir una agrupación discontinua de sus dos fincas al contar con unas superficies de 4436 m2 y 1242 m2, respectivamente, cumpliendo los requisitos para la construcción de la edificación discutida en cuanto al uso, número de plantas, superficie construida y retranqueo; asimismo, invoca la infracción del principio de intervención mínima y de proporcionalidad del derecho penal, siendo competente la jurisdicción contencioso administrativa para abordar la posible ilegalidad de la construcción, la procedencia de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, indicando los periodos de paralización y, finalmente, se aduce la infracción de lo preceptuado en el art. 120.3 de la CE en lo relativo a la individualización de la pena, debiendo rebajarse la pena en dos grados dada la ausencia de antecedentes penales, la concurrencia de la atenuación que debe ser apreciada, la escasa entidad de los hechos, el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado reconocido en la sentencia y el destino final de la edificación, debiendo además fijarse la cuota de la pena de multa en la suma de tres euros diarios.

SEGUNDO.-Pues bien, debe recordarse en primer lugar que, en cuanto a la valoración de la prueba llevada a cabo por el/la Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras, únicamente habrá de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el/la Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que ella misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el/la Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos. Examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STC de 18 de mayo de 2009 y TS de 14 de octubre de 2011).

Asimismo, conviene recordar que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

TERCERO.-Sentado lo anterior, en cuanto a los iniciales motivos de impugnación descritos, contenidos en el escrito de recurso de apelación, referentes a la concurrencia de un error en la valoración de la prueba y la infracción del art. 318.2 y 3 del C. Penal, por no concurrir los requisitos del tipo, al disponer el acusado de una parcela mínima de 5590 m2, al existir una agrupación discontinua de sus dos fincas al contar con unas superficies de 4436 m2 y 1242 m2, respectivamente, cumpliendo los requisitos para la construcción de la edificación discutida en cuanto al uso, número de plantas, superficie construida y retranqueo y, asimismo, la infracción del principio de intervención mínima y de proporcionalidad del derecho penal, anticipa la Sala la plena conformidad con la decisión adoptada en la instancia, dado que la infracción cometida contra la legalidad urbanística en el caso colma absolutamente los requisitos del tipo penal, al construir el acusado sin licencia en suelo clasificado como 'No urbanizable. NE Huerta Este', no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma sea autorizable ni legalizable, por no cumplir varios de los requisitos mínimos necesarios para hacerlo: no se cumple la parcela mínima, ni el uso, ni tampoco el retranqueo a otros lindes la distancia a linderos, tratándose de obra nueva que altera la configuración del suelo, por lo que ninguna infracción del principio de intervención mínima se ha producido en el caso. Y en cuanto a la invocación realizada únicamente en esta alzada en lo relativo a la ostentación de la propiedad de sendas parcelas por parte del propietario, cuya extensión total excedería de la parcela mínima exigible, debe destacarse que de la documentación aportada, la edificación discutida se encuentra enclavada en la finca que constituye la parcela NUM003 del polígono NUM004 (folio 10 de las actuaciones), mientras que la otra finca referida se trata de la parcela NUM005 del polígono NUM006, cuya titularidad no consta documentalmente (folio 21), ni tampoco que formen una sola finca junto con la anterior, observándose además que media entre ambas un camino.

Es por todo lo expuesto que la convicción alcanzada por el órgano 'a quo' se sostiene en prueba de cargo consistente alcanzando de ella un juicio racional y lógico, compartiendo la Sala idéntico juicio convictivo, reputándose claramente enervado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, reputándose el mismo autor del delito contra la ordenación del territorio por el que ha sido condenado en la sentencia recurrida.

Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la Defensa, interesando su apreciación como muy cualificada, debe partirse de que, conforme se expone en STS de 28 de marzo de 2017, en la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012) que «La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.». Y en algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero. Y en el caso de autos, si bien ciertamente la tramitación de la causa ha sufrido retrasos injustificados, conforme se consignó en la sentencia apelada y en el escrito de recurso de apelación, acreditándose sendas paralizaciones por causas no imputables al acusado ni justificadas por la complejidad de la causa, tanto en fase instructora, como en el órgano de enjuiciamiento, dada la ausencia de concurrencia de alguno de los supuestos meritados que evidencien el sufrimiento de un plus de perjuicio para el acusado, y la concreta duración de la tramitación de esta causa iniciada en fecha 1-3-12, inferior a siete años, nos lleva a afirmar que el retraso en la tramitación presenta en este supuesto una dilación indebida que no puede ser considerada como extraordinaria, procediendo el mantenimiento de la apreciación de la atenuación de dilaciones indebidas con la condición de simple, conforme se mantiene en la sentencia apelada.

Finalmente, en cuanto a la concreta pena a imponer al acusado, considera la Sala la conveniencia de partir de que en atención a la data reseñada en los hechos probados, 25-10-10, resultaría aplicable el art. 319.2 del C. Penal, en su versión anterior a la Ley O. 5/2010 que prescribía lo siguiente ' Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable',por lo que, conforme al art 66.1.1ªCP, dada la concurrencia de una circunstancia atenuante (que nos sitúa dentro del tramo inferior de la pena), y porque no existen razones para no hacerlo, y desde luego no lo son las invocadas en la sentencia, tal y como de forma reiterada hemos dicho, dado que el reconocimiento de hechos y el posible arrepentimiento de su autor tienen el recorrido que tienen en el contexto legal en el que el Legislador los valora, que no es el ámbito del artículo 66 del Código Penal, procede la imposición de la pena en grado mínimo conforme se consignará en la parte dispositiva de la presente resolución, lo que conlleva la estimación parcial del recurso planteado. Sin embargo, en cuanto a la cuota de 6€ impuesta para la multa, el juzgador sí ha tenido en cuenta la situación económica del apelante, dado que rebaja a la mitad el importe de la cuota pedida por el Ministerio Fiscal (12€), cuota de 6€ impuesta que está lo suficientemente alejada del máximo legal como para que la consideremos, al igual que la sentencia apelada, ajustada a los casos de baja capacidad económica como el presente, sin que conste que se encuentre el acusado en una situación próxima a la indigencia, lo que se evidencia con la pensión que percibe y con la titularidad de las parcelas descritas con anterioridad.

CUARTO.-Procede por ello, junto con lo razonado por la Juez 'a quo', la estimación parcial del presente recurso, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminalart.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Camilo, contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia en el procedimiento señalado, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de condenar a D. Camilo a las penas mínimas, quedando el fallo redactado del siguiente tenor, con declaración de oficio de las costas de esta alzada:

'Que debo condenar y condeno a D. Camilo como autor criminalmente responsable del delito contra la ORDENACION DEL TERRITORIO, ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, DOCE MESES MULTA con cuota diaria de 6 Euros, e inhabilitación especial para la profesión de promotor o constructor por tiempo de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento.

Se autoriza a D. Camilo a pagar la multa impuesta en TRES PLAZOS MENSUALES, comenzando a partir del presente mes, con el apercibimiento expreso, de que en caso de impago de la multa en los plazos señalados, se le revocará automáticamente el aplazamiento concedido y, si no paga inmediatamente, tendrá que cumplir la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en prisión.

Comuníquese la presente sentencia a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento denunciante, a fin de que tomen conocimiento del resultado del expediente.'

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en Rollo de Apelación (RP) nº 88/19.