Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/07/2020
Sentencia Penal Nº 329/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3987/2018 de 18 de Junio de 2020
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Penal
Fecha: 18 de Junio de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 329/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100323
Núm. Ecli: ES:TS:2020:1780
Núm. Roj: STS 1780:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 18/06/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3987/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 17/06/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 DE BADAJOZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MGS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3987/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Julián Sánchez Melgar
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 18 de junio de 2020.
Esta sala ha visto con el número 3987/2018, el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por la acusación particular
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
"
Los acusados son Eusebio, con DNI núm. NUM000, Gonzalo, con DNI núm. NUM001, y Horacio, con DNI núm. NUM002, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.
El acusado Eusebio era socio y administrador único de la entidad Promociones Inmobiliarias Trigemer- Indomodul S.A., -en adelante, Prointisa-, sociedad con objeto social la promoción, construcción y venta de viviendas.
El acusado Gonzalo era socio y administrador único de la entidad Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L., que tenía una participación del 5,71% en Prointisa; asimismo, este acusado fue apoderado de la entidad Prointisa desde el 18 de diciembre de 2007 hasta 2009, sin que nos conste la fecha exacta.
A la fecha de los hechos que nos ocupan, el acusado Gonzalo y el denunciante, Domingo, tenían una relación de amistad.
El acusado Horacio era empleado y apoderado de la entidad Prointisa, finalizando su relación laboral con dicha entidad en 2008, sin que nos conste la fecha exacta.
La entidad Prointisa llevó a cabo la promoción, construcción y venta de viviendas en el solar sito en la parcela NUM003, AVENIDA000 de la ciudad de Mérida, siendo gravado el inmueble para financiar dicha construcción en garantía del préstamo concertado con la entonces entidad bancaria Caja Duero con una hipoteca suscrita en fecha 6 de junio de 2003, hipoteca que fue ampliada en fecha 9 de septiembre de 2004, y nuevamente, en fecha 6 de mayo de 2005.
El denunciante don Domingo firmó con la entidad Prointisa en fecha 16 de septiembre de 2005 cuatro documentos privados de compraventa de cuatro viviendas, fincas registrales núms. NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, sitas en el Bloque NUM008, Bloque NUM009, y Bloque NUM010, y Bloque NUM011, respectivamente, con sus correspondientes plazas de garaje y trasteros, -núms. NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015, respectivamente, y NUM016, NUM017, NUM018 y NUM019, respectivamente-, en construcción, en la referida parcela NUM003, AVENIDA000 de la ciudad de Mérida, en su fase 1ª, firmando en representación de la entidad Prointisa el acusado Horacio, pactándose como forma de pago del precio acordado la entrega de unas cantidades antes de la entrega de las llaves y firma de las escrituras y en dicho acto, el resto, una parte en efectivo, y otra, subrogándose en la hipoteca concertada por la entidad vendedora.
Los inmuebles fincas registrales núms. NUM004 y NUM005 fueron vendidas a terceros por la entidad Prointisa en virtud de sendas escrituras públicas de fechas 26 de septiembre de 2007 y 20 de diciembre de 2007, respectivamente, subrogándose los compradores en la hipoteca que las gravaba, y las núms. NUM006 y NUM007 fueron dadas en pago de la deuda existente con la entidad Caja Duero a dicha entidad bancaria en fechas 14 de julio de 2009 y 24 de noviembre de 2009, respectivamente, sin resolución legal de los contratos firmados con el denunciante.
El denunciante don Domingo entregó a la entidad Prointisa, a cuenta del pago del precio de dichas viviendas, en diferentes momentos, entre el día 18 de marzo de 2005, fecha en la que abona 12.000 €, en concepto de la reserva de las viviendas, y el día 20 de diciembre de 2007, la suma total de 123.739 €, suma que no le ha sido devuelta.
La entidad Prointisa no ingresó esas cantidades en la cuenta especial que exige la Ley 57/68 de 27 de julio.
En la cláusula 11ª '
No consta probado que la entidad Prointisa contratara póliza de afianzamiento o aval para garantizar a la parte compradora la devolución de las cantidades percibidas a cuenta, conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de julio.
El denunciante don Domingo firmó en fecha 12 de mayo de 2005 escritura pública de venta de un apartamento de su propiedad sito en la localidad de Benalmádena, finca registral núm. NUM020, a la entidad Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L., por el precio de 100.000 €; esta vivienda estaba gravada con una hipoteca con la entidad Caja Madrid, cuyo capital pendiente al tiempo de la venta era 75.288,79 €, hipoteca que se canceló en virtud de transferencia realizada por la entidad Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L., a cuenta del precio pactado.
No ha resultado probado que dicha compraventa fuera simulada y la entrega del apartamento por el denunciante lo fuera como pago de parte del precio de esas cuatro viviendas adquiridas posteriormente a la entidad Prointisa.
Esta vivienda fue vendida por la entidad la entidad Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L. a un tercero en fecha 27 de marzo de 2009 por el precio de 70.000 €.
En fecha 23 de septiembre de 2008 el denunciante otorgó en Mérida un poder notarial por el que autorizaba al acusado Eusebio para la venta de seis fincas registrales, viviendas de dicha promoción, que no había adquirido, poder que revocó el día 18 de marzo de 2009.
La entidad Prointisa fue declarada en situación de concurso, no constando la fecha de dicha declaración, sí que se trató de un concurso necesario seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz con el núm. 1.449/09.
En el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida se siguieron por estos mismos hechos Diligencias Previas núm. 990/2009 contra los hoy acusados en virtud de denuncia presentada por don Domingo en fecha 7 de abril de 2009, diligencias que fueron sobreseídas provisionalmente por auto de fecha 16 de abril de 2010, confirmado por auto de esta Sección de fecha 10 de junio de 2010, sin que conste que se solicitara posteriormente su reapertura."
"
Que
Procede declarar de oficio las costas procesales causadas.
Procede la reserva al denunciante de las acciones civiles correspondientes.
Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas."
Primero.- Por infracción de ley. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 847.1. b) de la LECrim, por la infracción de precepto legal prevista del artículo 849, en sus números 1º y 2º, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, al haberse aplicado incorrectamente el artículo 131.1 del Código Penal.
Segundo.- Por quebrantamiento de forma. Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no quedar en la sentencia de forma clara y terminante una serie de hechos probados.
Fundamentos
Frente a esta sentencia recurre en casación la Acusación Particular, ejercitada por Don Domingo.
El recurso se articula en base a dos motivos: por infracción de ley al amparo del artículo 849, 1º y 2º, por aplicación indebida del artículo 131.1 del Código Penal; y por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no quedar reflejados en la sentencia de forma clara y terminante una serie de hechos probados.
Se trata sin embargo de dos motivos. El primero de ellos se deduce por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 131 del Código Penal en relación con el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal.
Considera el recurrente que el Tribunal de instancia incurre en un error por aplicar el plazo de prescripción de tres años del tipo básico, en lugar del plazo de diez años correspondiente al tipo agravado. Señala que con ello incurre en contradicción con lo que en su día decidió al dejar sin efecto el auto de sobreseimiento del instructor que había declarado extinguida la responsabilidad criminal de los acusados por prescripción.
Añade que la sentencia parte de que el delito que se imputaba a los acusados era un delito de apropiación indebida castigado en el artículo 249 del Código Penal con la pena de prisión de seis meses a tres años. Sin embargo, afirma que, en contra de la conclusión a la que llega la Audiencia, la acusación que formuló en su día fue por delito de apropiación indebida agravado, delito castigado en el artículo 250 del Código Penal y que, por la duración de la pena, tiene asignado en el artículo 131.1 del mismo Código un plazo de prescripción de diez años. Como fundamento de tal afirmación explica que en el artículo 252 expresamente se incluye el artículo 250 del tipo agravado ('Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero...'), y dado que, como se hace constar expresamente en la sentencia impugnada, en el escrito de acusación se pidió la pena correspondiente al tipo agravado de apropiación indebida, entiende que su acusación está correctamente formulada, por lo que la condena del acusado por el delito agravado no infringiría en los principios acusatorio y de interdicción de indefensión.
Según reconoce el recurrente y así puede comprobarse en la sentencia de instancia, en su escrito de acusación calificó los hechos como constitutivos, entre otros, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo), sin ninguna referencia al artículo 250 del mismo texto legal, a diferencia de lo que hizo en relación al delito de estafa, delito éste que calificó como comprendido en los artículos 248.1, 250.1.1º, 6º y 7º, y 250.2 del Código Penal, aun cuando efectivamente la petición de pena que efectuaba por el delito de apropiación indebida excedía de los márgenes previstos en el artículo 249 del Código Penal.
Sin embargo, la concreción que realizó al calificar los hechos como delito de estafa no la hizo al proponer su calificación también por delito de apropiación indebida, por lo que bien puede entenderse que no fue propuesto en su calificación ningún tipo agravado de apropiación. Y desde luego lo que no puede realizarse es una interpretación en perjuicio del reo suponiendo que la pretensión de la Acusación Particular era la condena por apropiación indebida agravada.
Expone el recurrente en este momento que, a diferencia de lo que ocurre en con el artículo 248 del Código Penal, el artículo 252 remite a los artículos 249 o 250 para la imposición de la pena correspondiente por el delito de apropiación indebida y que, siendo el valor de lo distraído el mismo que por el delito de estafa, es obvio que se está acusando por el tipo agravado.
Sin embargo, olvida que el artículo 250 del Código Penal recoge en su apartado primero hasta siete tipos agravados y en su apartado segundo un tipo hiperagravado, lo que obligaba a la acusación a concretar el tipo penal, básico, agravado o hiperagravado que imputaba al acusado. Al respecto, indica ahora que el motivo de la agravación, en consonancia con la calificación efectuada por delito de estafa, era el valor de lo sustraído lo que no concuerda plenamente con la remisión al artículo 250.1.1º, 6º y 7º y 2 que efectuó con su calificación por delito de estafa. Además, la pena interesada -6 años de prisión- bien podía referirse a las conductas contempladas en el apartado 1 o en el apartado 2 del citado artículo 250 del Código Penal.
Pero es más, en el acto del Juicio Oral la Acusación Particular se limitó a elevar sus conclusiones provisionales a definitivas y ni siquiera por vía de informe realizó referencia alguna a determinada o determinadas circunstancias que determinaran la calificación de los hechos conforme a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 250 del Código Penal. Es evidente pues que la acusación en momento alguno introdujo como debate en el juicio la concurrencia de circunstancia alguna integradora de alguno de los tipos agravados. Tampoco efectuó ninguna alusión a la calificación de los hechos conforme al citado precepto. De ello resulta que no han sido objeto de debate en el plenario ni los hechos sobre los cuales la acusación fundamentaba su pretensión agravatoria, ni las consecuencias jurídicas que en este momento pretende asignar el recurrente. De esta manera ha impedido a las los acusados ejercitar adecuadamente su derecho a la defensa sobre esta cuestión.
Por ello, resulta razonable entender que la acusación se formulaba por el tipo básico del delito de apropiación indebida.
Tal proceder no es contrario a la actuación del Tribunal al dictar el auto núm. 80/2017, de 2 de marzo, revocando en fase de instrucción el sobreseimiento por prescripción y acordando la continuación de las Diligencias Previas ya que la concreción de los hechos y su calificación provisional a efectos de determinar el procedimiento a seguir no se realiza hasta la fase intermedia, una vez finalizada la instrucción, con el dictado del auto de procesamiento en el procedimiento ordinario o de apertura de Juicio Oral en el abreviado.
Conforme a lo expuesto, el motivo no puede prosperar.
Considera que el Tribunal de instancia no la ha valorado correctamente la abundante documentación que obra en autos en orden a considerar probado el evidente engaño previo o coetáneo que sufrió por parte de los acusados y que configura el delito de estafa.
En concreto, invoca como documentos que sustentan el error valorativo las escrituras de hipoteca y las dos ampliaciones posteriores, documentos que ponen de manifiesto que en menos de dos años se duplicó la inicial hipoteca de promoción. Ello implica, a su juicio, que previamente al otorgamiento del contrato privado de compraventa de las cuatro viviendas y plazas de garaje y a la venta simulada por el recurrente de su vivienda de Benalmádena a Asa Corporation Proyectos de Futuro, S.L. como pago de parte del precio correspondiente, Prointisa, S.A. ya estaba atravesando graves problemas económicos que finalmente condujeron a un concurso necesario, lo cual ocultó al recurrente. Añade que además los citados contratos estaban diseñados para incumplir la Ley y engañarle con unas garantías que, siendo preceptivas por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, realmente no existían. De esta forma, en el caso de que la promoción no fuera bien, no habría Banco responsable para devolver al dinero al comprador. Dado que la quiebra de Prointisa, S.A. estaba ya prevista por sus socios, en esa situación los vendedores ya no serían responsables ante el comprador por la insolvencia sobrevenida de la sociedad promotora.
Designa también como documento del que se desprende el error del Tribunal el certificado emitido por Caja Duero en el que consta expresamente que el recurrente no solicitó en ningún momento préstamo hipotecario para escriturar sus cuatro apartamentos, siendo la causa de que no se escrituraran, no que no le fuera concedido el préstamo hipotecario, sino el estallido de la burbuja Prointisa, S.A. a causa de la nefasta gestión del acusado Don Eusebio, lo que desembocó en el concurso de acreedores. Igualmente alude al informe de la Agencia Tributaria y a los movimientos de cuentas de Prointisa, S.A..
1. Trata el recurrente en la exposición de este motivo que este Tribunal realice una valoración diferente de la prueba que no le corresponde. Más que su disconformidad con la conclusión jurídico penal realizada por el Tribunal 'a quo', realiza su propia e interesada versión de los hechos y valoración de la prueba practicada.
En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núms. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en la STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).
2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.
El cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.
No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. De hecho, los documentos que cita el recurrente no acreditan el error del Tribunal, sino que suponen una valoración diferente.
Partiendo precisamente de los citados documentos, relacionándolos entre sí y procediendo a su análisis y valoración junto al resto de las pruebas practicadas, el Tribunal llega de forma racional a conclusiones contrarias a las pretendidas por el recurrente, esto es, que no ha quedado acreditada la concurrencia de un engaño anterior o concurrente generador del error y el consiguiente desplazamiento patrimonial propio del delito de estafa por el que acusaba la Acusación Particular, lo que ha motivado la absolución de los acusados.
De esta forma, en relación a la venta del apartamento de Benalmádena, explica el Tribunal que la versión que ofrece el recurrente -que la califica como simulada manifestando que realmente el negocio celebrado encubría la entrega del bien como parte del precio de los cuatro apartamentos comprados a Prointisa, S.A.- se sustenta únicamente en su propia manifestación. Ello, sin embargo, choca frontalmente con el contenido de la escritura de compraventa, la que no refleja nada al respecto, haciéndose constar en la misma la contraprestación concreta de la compradora que fue cumplida por la misma en los términos pactados. De hecho, la hipoteca que pesaba sobre el citado inmueble y que garantizaba las tres cuartas partes del precio de venta fue cancelada mediante la satisfacción por el adquirente del crédito hipotecario tal y como resulta documentalmente acreditado. Destaca también el Tribunal que de un hecho tan relevante como el expresado por el recurrente nada se dijera en la primera denuncia presentada por el mismo. Igualmente subraya que desacredita la versión del recurrente la circunstancia de que figurara como compradora una entidad distinta de Prointisa, S.A., Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L, por mucho que la misma tuviera una participación del 5,71% en la entidad Prointisa, S.A.. Por último, frente al dato que aporta el recurrente en relación a la venta posterior de dicho apartamento por Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L., destaca el Tribunal que ésta se produjera cuatro años después.
Asimismo, para excluir el engaño, toma en consideración el Tribunal el hecho de que en la primera denuncia no formulara alguna alusión sobre ello. Y respecto a la ampliación de la hipoteca inicial sobre la finca en la que se iba a edificar la promoción fuera ampliada en septiembre de 2004 y en mayo de 2005 -que el recurrente considera como indicador de que los acusados no pensaban realmente construir primero y vender después-, pone de manifiesto el Tribunal un hecho incontrovertido, como es que se procedió a la construcción efectiva de las dos primeras fases y a la venta de los pisos de las primera fase y la mitad de los de la segunda, siendo los pisos restantes entregados al Banco como dación en pago del préstamo garantizado con la hipoteca que gravaba el solar. Destaca el Tribunal la manifestación realizada a este respecto por el director de la sucursal de Caja Duero, entidad concesionaria de los créditos, quien señaló que la ampliación de una hipoteca al doble de lo inicial es normal.
También analiza la declaración de concurso de Prointisa, S.A., la cual se produce cuatro años después de la firma del contrato de venta con el acusado, resultando difícil suponer que ya en el año 2005 los acusados conocieran la situación de insolvencia de Prointisa, S.A. y la imposibilidad de cumplir con las obligaciones contraídas con el recurrente.
Por último, menciona también el Tribunal el informe emitido por la Agencia Tributaria, la inexistencia de aval o póliza que garantizara la devolución al comprador de las cantidades entregadas a cuenta y la ausencia de resolución contractual previa a la nueva venta de las viviendas compradas por el denunciante, circunstancias respecto a las cuales razona acertadamente que nada aportan en relación a la acreditación del elemento subjetivo analizado, propio del delito de estafa.
Es evidente pues que la lectura de los documentos relacionados por el recurrente no conduce de forma inequívoca a la conclusión que pretende ni evidencia error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal.
Como decimamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato factico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.
3. Además, concurre otro motivo para rechazar en este momento la alteración de los presupuestos facticos de la sentencia recurrida en atención a su sentido absolutorio.
Como expresábamos en la sentencia núm. 258/2019, de 22 de mayo, conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo: 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014; de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio y 58/2017, de 7 de febrero, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.
La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.
En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley ', STS 400/2013, de 16 de mayo).
Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto factico.
En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos facticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos facticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos facticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato factico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal.
Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente facticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos facticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado.
La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS. 58/2017, de 7 de febrero).
En el marco expuesto, el examen de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en los términos que han sido referidos, conduce a la desestimación de este motivo del recurso.
Señala el recurrente en desarrollo de este motivo que no se hace constar en los hechos probados las cuantías de las dos ampliaciones de la hipoteca promotor, ni que no se ha probado por la defensa del acusado, Don Gonzalo, que éste, a través de su empresa Asa Corporation Proyectos de Futuro S.L., hubiese pagado al recurrente los 100.000 euros del precio que dijo haber pagado por la venta de la vivienda de Benalmádena. Tampoco recoge la sentencia que el recurrente no solicitó préstamo hipotecario a Caja Duero y que no se constituyó la preceptiva cuenta especial por parte de la empresa de los acusados para el depósito de las cantidades anticipadas para la compra de vivienda en construcción.
1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero, '(...) las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.
Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.
Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.
Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.
Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes.'
2. En el caso de autos, el recurrente pretende una relación de hechos exhaustiva, ensanchando el relato efectuado por el Tribunal de instancia para introducir cuestiones que, a su parecer, debieron ser incluidas en la relación fáctica de la sentencia.
El relato de hechos contenido en la sentencia es perfectamente coherente e inteligible. El Tribunal no ha declarado probados hechos que eran pretendidos por el recurrente porque no los considera acreditados en los términos que han sido expuestos en el anterior fundamento de derecho. Tampoco existen incongruencias entre el relato de hechos probados y la argumentación contenida en la fundamentación jurídica. La sentencia es clara en los hechos probados, los que relata de forma precisa en los aspectos relevantes sobre los que correspondía decidir, llegando a continuación a la conclusión de que dichos hechos no son subsumibles en calificación de los mismos que es pretendida por el recurrente.
El motivo, por ello, no puede prosperar.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco
Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz