Sentencia Penal Nº 329/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 305/2021 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0229037

Procedimiento:Asunto Penal 305/2021 (Recurso de Apelación 255/2021)

Materia:Contra los recursos naturales y el medio ambiente

Apelante:D./Dña. Guillermo

PROCURADOR D./Dña. MARÍA SONIA POSAC RIBERA

RECUPERACIONES Y DEMOLICIONES J.M.L., S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARÍA DEL CARMEN BARRERA RIVAS

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 329/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a siete de octubre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 684/2020, sentencia de fecha 19/04/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' 1°.- Desde fecha no determinada aproximadamente en torno al 23 de septiembre de 2009 hasta, al menos, el 5 de mayo de 2017, y aún después hasta, al menos, el 12 de abril de 2018, en finca de unos 4.848 metros cuadrados sita en las parcelas 9001 y 17 del Polígono 9 de la Cañada Real Galiana, en el Distrito de Vallecas de la localidad de Madrid (finca también conocida como Parcela n° 120 de la Cañada Real Galiana), Guillermo, mayor de edad, con DNI n° NUM000, con antecedentes penales por delitos contra la seguridad vial, de defraudación y falsedad que no constan cancelados, con domicilio en la Parcela n° NUM001 de la DIRECCION000 de Madrid. Actuando como encargado y responsable del negocio, que giraba con el nombre de RECUPERACIONES Y DEMOLICIONES J.M.L. S.L,, estuvo destinando el terreno de dicha parcela a la gestión no autorizada de residuos tanto peligrosos como no peligrosos, habiendo tratado y eliminado descontroladamente en el lugar residuos peligrosos corno bidones contenedores dé precursores de poliuretano, bidones contenedores de hidrocarburos y lubrigantes; depósitos de hidrocarburos, bidones contenedores de aceites industriales, garrafas de gasolina y aceite, neumáticos con y sin llanta, bombonas de butano o propano, chasis de vehículos y motocicletas, filtros de aire, filtros de aceite, faros de vehículo, baterías de motor, bombillas y fluorescentes compuestos con mercurio, parrillas luminarias, contadores de luz, transformadores )7 circuitos eléctricos, termos eléctricos, frigoríficos y motores compresores de frigorífico, múltiples electrodomésticos, extintores, paneles aislantes, contenedores con líquido corrosivo, al menos un cortacésped y una impresora con tóner, y sillas o butacas de cine, entre otros.

Al estar el suelo del terreno solo parcialmente cementado y poderse filtrar al mismo y al subsuelo sustancias peligrosas que pudieran derramarse.

2°.- Ni Guillermo ni la entidad RECUPERACIONES Y DEMOLICIONES J.M.L. S.L. llegaron a contar en ningún momento con autorización de la Comunidad de Madrid como Entidad Gestora de Residuos Peligrosos o No Peligrosos, ni fueron inscritos en el correspondiente Registro de la Comunidad Autónoma de Madrid.

RECUPERACIONES Y DEMOLICIONES J.M.L. S.L, figura inscrita en el Registro de Transportistas de Residuos No Peligrosos de la Comunidad de Madrid desde el 14 de enero de 2008; y estuvo inscrita en: el. Registro de Pequeños Productores de Residuos Peligrosos de la Comunidad de Madrid desde el 16 de abril de 2004 en virtud de resolución de la misma fecha que únicamente le autorizó la generación de residuos por aceites de motor, de transmisión mecánica y lubricantes, así como baterías de plomo en la parcela n° NUM001 de la DIRECCION000. Resolución que revocó el Director General de Medio Ambiente de la Comunidad, de Madrid por resolución de 22 de noviembre de 2016, por la que le fue ordenado a RECUPERACIONES Y DEMOLICIONES JML S.L el cese inmediato en el ejercicio de toda actividad de gestión de residuos en la instalación de Carretera de Valdemingómez n° 120 de Madrid, así como la adopción de medidas de limpieza y descontaminación de las zonas afectadas por la gestión de los residuos, y la obligación de remitir a la Dirección General de Medio Ambiente un informe de caracterización detallada por clausura de actividad, 'todo lo cual dejó de cumplir dicha empresa.

En todas las actuaciones de inspección realizadas por los agentes de la Policía Municipal, del SEPRONA de la Guardia Civil, o por los Inspectores de la Consejería de Medio Ambiente de la CAM, Guillermo se presentó como encargado del negocio, y responsable del mismo.

Como consecuencia de realizar actividad de gestión de residuos sin autorización en la mencionada parcela a comienzos de mayo de 2017, a Guillermo le fueron impuestas por resolución del Director General de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid dos multas por importe de 6.000 euros y 12.000 euros.

El Ayuntamiento de Madrid, por resolución de 14 de septiembre de 2017 dictada por el Dr. General de Control de la Edificación, ordenó al acusado el cese inmediato de dicha actividad de gestión de residuos, señalándole un plazo de dos meses para aportar al Ayuntamiento el necesario título habilitante para llevarla a cabo, resolución confirmada por resolución de 19 de Marzo de 2018, de desestimación .del recurso de reposición formulado contra la misma por el interesado, a pesar de lo cual, el 12 de abril de 2018 el acusado seguía llevando a cabo la referida actividad de gestión y eliminación de residuos peligrosos en el lugar sin el necesario título habilitante y contraviniendo las órdenes de cese de actividad impuestas.

3°.- RECUPERACIONES Y DEMOLICIONES J.M.L. S.L. está inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, tiene como objeto social derribos y demoliciones y comercio al por mayor y por menor de' chatarra, materiales de desecho férreos y no férreos, tiene su domicilio social en la calle Beasaín, 33 de Madrid, La hoja de la sociedad ha sido provisionalmente cerrada por incumplimiento de obligaciones fiscales. Tiene una declaración de insolvencia por la Jurisdicción Social, y no ha sido ni extinguida ni liquidada. Figura como administrador único Cirilo, hermano del encausado.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

' Que debemos CONDENAR. Y CONDENAMOS a Guillermo como autor responsable de un delito contra el medio ambiente de los arts. 325 y 327 a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dieciséis meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Y la accesoria de inhabilitación especial para la profesión u oficio relacionado con cualquier actividad relativa al tratamiento y eliminación de residuos durante el tiempo de dos años y tres meses de prisión.

Guillermo deberá reponer a su estado anterior a los vertidos las parcelas 9001 y 17 del Polígono 9 de la Cañada Real Galiana, en el Distrito de Vallecas de la localidad de Madrid (finca también conocida como Parcela n° NUM001 de la DIRECCION000). Se declara la responsabilidad subsidiaria de RECUPERACIONES Y DEMOLICIONES J.M.L. S.L.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares de carácter personal acordadas hasta la fecha.

Complétese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de Guillermo.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recursos de apelación la representación procesal de Guillermo y de Recuperaciones y Demoliciones JM.L, S.L., recursos impugnados por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 05/10/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Guillermo como autor de un delito contra el medio ambiente, previsto en los artículo 325 y 327 a) del Código Penal, en los términos ya dichos, y le impuso la obligación de reponer a su estado anterior a los vertidos las parcelas 9001 y 17 del Polígono 9 de la Cañada Real Galiana, en el distrito de Vallecas de Madrid, finca también conocida como Parcela Nº NUM001 de la DIRECCION000, y la Sala declaró la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Recuperaciones y Demoliciones JML, S.L. Frente a dicha resolución se alzan el Sr. Guillermo y la mercantil oponiendo los motivos a continuación objeto de estudio, en procura ambos de ser absueltos y postulando con carácter subsidiario el acusado que se le aplique la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño.

TERCERO.- I.El acusado Sr. Guillermo alega que el tribunal sentenciador apreció erróneamente la prueba practicada, cuya correcta valoración comportaría fuera absuelto pues no se ha acreditado quién depositó residuos peligrosos en la parcela de méritos.

En apoyo de este planteamiento reitera, en esencia, que entre los años 2009 y 2016 estuvo viviendo en Perú, por tanto ausente de España, mientras que en el inmueble en cuestión operaba la mercantil Recuperaciones y Demoliciones JML, S.L. debidamente autorizada por la Comunidad de Madrid para la transformación de residuos peligrosos, siendo su administrador Onesimo, hermano del acusado, sin que el recurrente actuase en ningún momento regentando la sociedad, aunque sí otra entidad llamada Hermanos Baca, S.L, de baja desde el año 2009, por lo que, añade, no es responsable de los residuos hallados en la parcela NUM001, cuya antigüedad no ha podido determinarse, de ahí que invoque el principio in dubio pro reo esgrimiendo duda suficiente de que los residuos peligrosos hayan sido depositados por él. Añade que la parcela no es de su propiedad, alberga cuatro viviendas y allí residen otras personas, quienes podrían haber realizado los vertidos, como a su parecer corrobora el testimonio de agentes de policía comisionados para averiguar los hechos, máxime porque en la DIRECCION000 personas extrañas acceden a las parcelas y se dedican mayoritariamente a la recogida de chatarra y residuos procedentes de un vertedero cercano, y este escenario vale al recurrente para invocar de nuevo el principio in dubio pro reo.

Añade el disconforme que del año 2017 al año 2018 residió en el lugar pero viajó en diez ocasiones a Perú, y en todo caso el testimonio de su hermana Marisa y de la Presidenta de la asociación de vecinos de la DIRECCION000 sitúa a la mercantil Recuperaciones y Demoliciones JML, S.L. como responsable y a Onesimo como administrador, enfatizando asimismo que no se ha acreditado la antigüedad de los residuos sobre los que emitió informe el perito Sr. Victorio.

II.Frente a esta exégesis personal y subjetiva de las pruebas observamos que la sentencia impugnada hace un exhaustivo análisis de los distintos medios practicados en el juicio, con especial detenimiento en diversas declaraciones, y esta apreciación en conciencia, facultad del Tribunal, desemboca en una conclusión razonable, que no procede sustituir por la personal y subjetiva del disconforme. Ciertamente, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

III.La resolución de instancia alude al propio reconocimiento por el acusado de que reside en la parcela, es chatarrero y en ella almacena material recuperable desde 2016, y menciona la asunción de que es 'encargado' de la actividad desarrollada conforme aceptó el reo ante los agentes de la Policía Municipal, SEPRONA de la Guardia Civil e Inspectores de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Madrid - así, testimonio de los agentes de la Policía Municipal de Madrid con identificación profesional NUM002, NUM003 y NUM004, y ratificación del atestado por los agentes con carnet NUM005, NUM006 y NUM007, funcionarios de la Benemérita adscritos al SEPRONA e Inspectores de la Consejería de Medio Ambiente como testigos peritos, quienes ratificaron el informe obrante a los folios 153 y siguientes -. Además el informe pericial elaborado por la Unidad Técnica adscrita al Fiscal de Sala de Medio Ambiente y Urbanismo, obrante a los folios 308 a 323, fue ratificado en el plenario por el perito Sr. Victorio, y alude a la inspección de fecha 5 de mayo de 2017, en que se constató que en la parcela NUM001 no sólo se llevaba a cabo actividad de recogida de residuos, sino también de tratamiento y eliminación, incluso residuos peligrosos - entre los que citaremos precursores de poliuretano, hidrocarburos, aceites industriales, neumáticos, bombonas de butano y propano, fluorescentes compuestos de mercurio, materiales eléctricos diversos, frigoríficos y sus motores , otros electrodomésticos, extintores, paneles aislantes, líquidos corrosivos, una impresora con láser, etc.- , y expone el perito los incumplimientos de la normativa atinente a la recogida, tratamiento y eliminación de esa clase de residuos, así como el peligro que comporta por filtración al subsuelo de residuos líquidos peligrosos derramados en lugares no solados de la parcela. A mayor abundamiento la prueba testifical y documental reveló que Recuperaciones y Demoliciones JML, S.L. no tenía licencia municipal para esa actividad y contravino la orden de cese - vid. declaración del Policía Municipal con carnet Nº NUM004, asistente a las dos inspecciones, de 5 de mayo de 2017 y 12 de abril de 2018, quien confirmó en el juicio que en la segunda había más residuos que en la primera -, y que por razón de la inspección de 12 de abril de 2018 la Dirección General de Medio Ambiente sancionó con multas de 6.000 y 12.000 euros al acusado por realizar actividad de gestión de residuos peligrosos y no peligrosos sin autorización - vid. folios 128 a 151 - y que ya antes por resolución de 22 de noviembre de 2016 de la Dirección General se había revocado la anterior de 16 de abril de 2004 por la que se inscribió a Recuperaciones y Demoliciones JML, S.L. en el Registro de Pequeños Productores de Residuos Peligrosos de la Comunidad de Madrid, resolución que en realidad sólo autorizaba, muy limitadamente, la generación de residuos por aceites de motor, de transmisión mecánica y lubricantes, así como baterías de plomo.

En suma, la prueba permite constatar una patente extralimitación de lo en un principio autorizado y la desatención de la orden autonómica de cese de actividad, y todo ello en un período temporal en que al acusado ya residía en España e, ítem más, se presentaba como gestor - 'encargado' - de la actividad quienquiera que fuese el teórico administrador de la mercantil.

Por lo demás, la relevancia penal de las formas comisivas de esta figura viene condicionada por la infracción de leyes o disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, y el precepto aplicado se configura así como una norma penal en blanco, acorde al carácter accesorio que ostenta en esta materia el Derecho Administrativo, y precisamente es el acusado quien desarrollaba la actividad clandestinamente, y sin haber obtenido la preceptiva autorización administrativa, como tampoco se gestionó en favor de la entidad Recuperaciones y Demoliciones JML, S.L.

IV.En otro orden de cosas, respecto al principio in dubio pro reo, dicho postulado se incardina en la valoración de la prueba e implica que si tras su práctica el juzgador alberga alguna duda sobre la culpabilidad del acusado habrá de dictar sentencia absolutoria.

Para aclarar su relación con el derecho a la presunción de inocencia la doctrina legal explica que ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y en cambio el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo para valorar si, con toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, en cuyos casos el proceso penal debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad - STS de 20 de marzo de 1991 - y la Sentencia de 5 de diciembre de 2005 describe las fases en que operan una y otra figura: una primera fase de carácter objetivo, para constatación de existencia, o no, de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez se diferencia dos operaciones distintas: precisar si en la realización de las diligencias probatorias se adoptó y observó las garantías procesales básicas, y si, además, suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo, y una segunda fase de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar strictu sensu la denominación usual de ' valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio por reo, aquélla se desenvuelve en el marco de la carga probatoria, y éste en el campo de la estricta valoración, apreciación de la eficacia demostrativa en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, la Jurisprudencia ha precisado que el único supuesto en que puede entenderse infringido el principio ' in dubio pro reo' ocurriría cuando el Tribunal, a pesar de las dudas sobre la prueba de la autoría, o sobre la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, dictando sentencia condenatoria - vid. SSTS de 15 de enero de 2004, 20 de junio y 8 de noviembre de 2007-.

Por su parte el Tribunal Constitucional también distingue, negando transcendencia constitucional al postulado pro reo y protección en vía de amparo, por pertenecer al convencimiento íntimo y subjetivo del órgano judicial dicha regla, mientras que la presunción de inocencia, configurada por el artículo 24.2 de la Constitución española como garantía procesal y derecho fundamental es protegible en vía de amparo - vid. SSTC 63/1993, 103/1995 y 137/2005-.

Si trasladamos esas pautas jurisprudenciales al caso de méritos, toda vez que el Tribunal a quo no expresó duda en punto a la realidad de los hechos y la única incertidumbre a tener en cuenta es la que pudiera experimentar el Juzgador, no la sugerida por las partes, que no ostentan derecho a la duda del Tribunal Sentenciador, resulta vacua la invocación de la regla in dubio pro reo.

CUARTO.- I.Postula el apelante que le sea aplicada la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño, toda vez que afirma haber procedido a la limpieza de la parcela y retirada de escombro con anterioridad a la celebración del juicio.

Esta cuestión no fue suscitada en la instancia más allá de la mera manifestación hecha por el acusado durante el plenario. En todo caso no se ha acreditado que la alegada supresión de desechos comporte un saneamiento bastante para enjugar el deterioro o contaminación medioambiental o compensar el perjuicio ocasionado, devolviendo a su estado anterior a los vertidos la parcela, efecto que no se produce por el solo hecho de dejar de verter y apartar los desechos.

II.La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: '... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)'.

Ídem podemos sostener en el caso de intereses supraindividuales o colectivos, como los que son aquí objeto de protección.

En definitiva, no procede acoger la circunstancia atenuante, además de su extemporánea alegación, por la falta de acreditación de los hechos y consecuencias que la avalarían, máxime porque, recuérdese, la doctrina legal categóricamente exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga compete a quien las alega, estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006 - pues como precisan las sentencias de 24 de octubre de 2008 y 6 de noviembre de 2014 para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo y los hechos soporte han de quedar tan justificados como el hecho principal.

QUINTO.- I.La entidad Recuperaciones y Demoliciones JML, S.L., cuya responsabilidad civil subsidiaria también declaró la sentencia, denuncia 'vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE en relación con la participación de la empresa...en los hechos por los que ha habido condena' e 'Infracción del artículo 109, 110 y 116 del Código Penal' siendo eje central de su tesis la desvinculación de la mercantil respecto a la actividad que ha merecido reproche penal toda vez que Guillermo no tiene representación alguna de la empresa ni poder para actuar en su nombre, la entidad no tiene su domicilio social en la parcela y no existe sanción alguna a la misma en los expedientes incoados, encontrándose antes bien cerrada y sin actividad desde momento anterior a la apertura de la investigación.

II.Cumple recordar, a propósito de la posición procesal del responsable civil subsidiario, que tiene constreñida su legitimación a la impugnación de los daños y perjuicios derivados del delito y también a su cualidad de sujeto pasivo de esa responsabilidad, discutiendo y negando, en su caso, el nexo causal en el que se funda la responsabilidad Civil.

Por otro lado, es resaltable que entre el responsable civil directo y el subsidiario no existe solidaridad, sino simple vicariedad de tal forma que sólo responderá en la hipótesis de que los acreedores no hayan sido resarcidos de los perjuicios ocasionados por el delito, o en la medida en que no lo hayan sido, pero el responsable civil subsidiario responde por la misma cuantía y en los mismos términos, en defecto del responsable principal -vid. STS 300/2014, de 1 de abril -.

A propósito de la responsabilidad civil de las personas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios la doctrina legal ha venido sosteniendo una interpretación laxa y crecientemente objetiva, con designio de evitar el desamparo de los perjudicados por insolvencia de los directamente responsables, distanciándose la jurisprudencia de los criterios clásicos de la culpa 'in eligendo' o 'in vigilando' con fortalecimiento correlativo del postulado de creación del riesgo.

En síntesis, la aplicación del artículo 120.4º del Código Penal exige como presupuestos: 1- relación caracterizada por la nota de dependencia aunque no revista un carácter jurídico concreto ni produzca beneficio para el responsable civil subsidiario, de tal suerte que puede ser laboral o no, gratuita o remunerada, permanente u ocasional, dándose el dato de que el responsable criminal actué con la anuencia del presunto responsable civil subsidiario, entendiendo tal noción en sentido general como 'al servicio de' o 'bajo la dependencia de', siempre que exista cierto sometimiento a la intervención del principal; 2 - actuación dentro de la relación de servicio que comprende la función, y ello aunque se trate de un desarrollo anormal de las actividades encomendadas, bastando que pertenezca a su ámbito propio de actuación; quedarían únicamente excluidas aquellas actividades ejecutadas contra la prohibición clara y terminante del principal, pero no las simples extralimitaciones temporales o variaciones del servicio encomendado, pues precisamente es la extralimitación lo que induce la subsidiariedad y no rompe la conexión con el empresario la desobediencia o la relevancia criminal de la conducta del dependiente aunque lo aleje de las funciones que le son propias, siendo imprescindible, desde luego, que sus actos tengan relación con el trabajo, sea ese vínculo espacial, temporal, instrumental, formal o final, y tratándose de una responsabilidad al menos cuasi objetiva importará analizar si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo o lo favorece.

Sobre estos aspectos es compendiosa la sentencia 615 de 27 de febrero de 2018 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuyo fundamento jurídico segundo podemos leer:

' 2.- En nuestra STS nº 252/2017 de 6 de abril, recordábamos la evolución de la doctrina jurisprudencial acerca de los presupuestos que justifican la imposición de responsabilidad civil subsidiaria, conforme al artículo 120.4 del Código Penal, siguiendo lo dicho por la STS nº 213/2013 de 14 de marzo .

La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el Código Penal anterior ( SSTS 1 de abril de 1979, 29 de noviembre de 1982, 19 de junio de 1991, 28 de septiembre de 1994, 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la 'culpa in eligendo e in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum'. Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta 'en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de 'culpa in eligendo o in vigilando', debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales'.

Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (STS. 1096/2003, SSTS 239/2010 de 24.3, y 1036/2007 de 12-12; STS 27-6-2012, nº 569/2012), precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico , sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional ; y , que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuestoresponsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002: 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales', idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000, 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este artículo 120.4 del Código Penal. nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud ( STS 27-6-2012, nº 569/2012), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa' 'in eligendo y la culpa in vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum' ( SSTS. 525/2005 de 27.4, 948/2005 de 19.7), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados ( ATS 1987/2000 de 14.7), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba'.

III.Si trasladamos esas consideraciones legales y jurisprudenciales al caso de autos resulta evidente la responsabilidad civil subsidiaria de Recuperaciones y Demoliciones JML, S.L., que pese a su inscripción en el Registro de Pequeños Productores de Residuos Peligrosos de la Comunidad de Madrid y de las limitaciones de su licencia de actividad extendió sus operaciones a la recogida, tratamiento y eliminación de muchos más residuos peligrosos, además de los permitidos, y abarcaba en su actividad el tratamiento de residuos producidos en otros lugares y bajo la actuación de otras entidades, al punto de que en la resolución de 22 de noviembre de 2016 se le impuso el cese inmediato de la actividad de gestión de residuos en la parcela NUM001 de la DIRECCION000, la adopción de medidas de limpieza y descontaminación del suelo y la obligación de remitir a la Dirección General de Medio Ambiente informe de caracterización del suelo, a lo que hizo caso omiso. Aunque el administrador de la mercantil fuese Cirilo, tratándose de un negocio familiar, era regentado de hecho, al menos desde 2016, por Guillermo, como él mismo reconoció a los agentes de la autoridad e inspectores atribuyéndose la condición de 'encargado' del negocio allí instalado. A lo expuesto no es óbice la circunstancia de que la entidad, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, tenga su domicilio social en otro lugar, y su hoja haya sido provisionalmente cerrada por incumplimiento de obligaciones fiscales y tenga una declaración de insolvencia por la Jurisdiccional Social, pues no ha sido extinguida ni liquidada, y opera en el tráfico dando cobertura a la actividad ilícita del acusado - sobre esto es ilustrativo que el Sr. Guillermo en las diferentes actuaciones administrativas y policiales precedentes a la vía penal se haya venido amparando en la mercantil, como figura p.e. en el atestado NUM008, en el acta de inspección levantada por el SEPRONA el día 12 de abril de 2018 y en la documentada por los funcionarios de la Consejería de Medio Ambiente -; de ahí que, cualquiera sea la tesis que se siga en orden a fijar el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria ex artículo 120.4º del Código Penal, sean los postulados de la 'culpa in eligendo' o la 'culpa in vigilando' o la teoría del riesgo, la falta de adopción de medidas que permitieron la actuación en el tráfico de la entidad sin cumplir la disciplina legal de su funcionamiento, y el descontrol de su representante de hecho, comporta también la determinación de la responsabilidad ex artículo 120.3º del Código Penal.

SÉPTIMO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Guillermo y Recuperaciones y Demoliciones JML, S.L. contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2021, dictada por la sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado nº 684/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.