Sentencia Penal Nº 33/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1/2004 de 02 de Febrero de 2004

Encabezamiento

D. ENRIQUE MARUGAN CID ROLLO AP.- 1/2004

SECRETARIO DE LA SALA JUICIO ORAL.- 279/2002

JDO. PENAL.- 20 MADRID

SENTENCIA NÚMERO 33

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

---------------------------------------------------------- Madrid, a 2 de Febrero de 2004

Este Tribunal ha visto en grado de apelación, el Juicio Oral nº 279/2002 procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, seguido por delitos de falsedad en documento mercantil y de

estafa por el trámite de procedimiento abreviado, en el que figura como apelante BANCO ATLANTICO S.A., representado por la Procuradora Dª Mª Fuencisla Martínez Mínguez y defendido

por la Letrada Dª. Rosa María Bedregal Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 3 de Noviembre de 2003 el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: " 1.- D.Gabriel era en el año 1994 DIRECCION000 de la sociedad Despieces y Elaborados Porcinos S.A., ua empresa familiar cuyo capital social tenía distribuido con su esposa Dª Teresa y con sus dos hijos, Dª Marí Jose y D. Tomás.

2.- Ante la situación de crisis de la empresa D. Gabriel expidió en el verano de ese año cuarenta y ocho letras de cambio en las que hizo constar como libradas a entidades que eran clientes de DEPORSA. Las letras no respondían a operación de suministro alguna. Simuló las firmas de los apoderados de las sociedades en el acepto, estampando su firma en la posición del librador. Presentó los efectos en los bancos con los que tenía concertadas pólizas de descuento y obtuvo la cantidad total de 105.673.992 pesetas que se abonaron en las cuentas de DEPORSA, con los que hizo frente al pago de deudas de la sociedad. Las entidades libradas devolvieron las cambiales a su vencimiento por la falsedad de las firmas.

3.- La relación de los Bancos que descontaron los efectos mercantiles, cantidades y denominación de los librados es la siguiente:

Banco de Bilbao Vizcaya (BBVA):

Doce letras libradas por Hesperia Alimentación S.A. por importe de 18.437.590 ptas.

Dos letras de Industrias Cárnicas Cabo S.A. por 12.023.890 ptas.

Una letras de Pedro Enrique de 1.891.130 ptas.

Banco Atlántico:

- Cinco letras de Hesperia Alimentación S.A. por importe total de 10.875.577 ptas.

Tres letras de Hijos de Andrés Molina S.A. por 4.796.347 ptas.

Una letra de Industrias Cárnicas Cabo S.A. por 6.847.292 ptas.

Banco Sabadell:

Dos letras de Jamón Bodega S.L. por 2.893.143 ptas.

- Dos letras de Comercial Arra 19 S.L. por importe de 3.943.183 ptas.

- Tres letras como libradas por Industrias Cárnicas Navarra S.A. por 9.107.964 ptas..

Dos contra Narciso Postigo e Hijos S.L. por 3.943.183 ptas.

Una letra de Cambio de Pedro Enrique por 2.000.000 ptas.

Caja Cataluña:

Tres letras de Industrias Cárnicas Navarra S.A. por 4.883.141 ptas.

Tres cambiales de Hesperia Alimentación S.A. por 4.742.943 ptas.

Una de Industrias Cárnicas Cabo S.A. por 5.893.994 ptas.

Banco Pastor:

Dos letras de Hesperia Alimentación S.A. por 3.743.218 ptas.

Una de Pedro Enrique por 2.000.000 ptas.

BANCAJA:

Dos letras de Hesperia Alimentación S.A. por 3.904.128 ptas.

Banco Central Hispano (BSCH):

Una letra de Hesperia Alimentación S.A. por 1.964.843 ptas.

Banco de Europa:

- Una letra de Europjam S.L. por 2.000.000 ptas.", y cuya parte dispositiva dice: "1.- Condeno a Gabriel como autor de un delito de ESTAFA AGRAVADA y de otro de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL a las penas de UN AÑO DE PRISION MENOR, UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA DE TRES MIL EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dieciséis días y la accesoria de suspensión para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Indemnizará con la responsabilidad civil subsidiaria de DEPORSA las siguientes cantidades a las personas jurídicas que se citan:

Al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria 194.443,10 euros.

Al Banco Atlántico 135.343,21 euros.

Al Banco Sabadell 130.238,72 euros.

A la Caja de Cataluña 93.277,55 euros.

Al Banco Pastor 34.517,44 euros.

A BANCAJA en 23.464,28 euros.

Al Banco Santander Central Hispano 11.808,94 euros.

3.- ABSUELVO A Teresa Y A Marí Jose de los delitos de falsedad y estafa por los que fueron acusadas por el Fiscal y por el Banco Atlántico.

4.- ABSUELVO A Benjamín de los delitos de falsedad y estafa por los que fue acusado por el Banco Atlántico.

5.- El condenado abonará la cuarta parte de las costas causadas. El resto se declaran de oficio. Los gastos de la defensa y representación de D. Benjamín serán abonados por la acusación particular Banco Atlántico.

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la representación del Banco Atlántico S.A. personado en la causa como acusación particular, se interpuso en tiempo y forma hábil recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado, por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa, haciéndolas el Ministerio Fiscal, el procurador D. Alvaro Ignacio García Gómez en nombre y representación del condenado Gabriel, defendido por el letrado D. Javier Gómez de la Granja; y la procuradora Dª Belen Aroca Flórez en nombre y representación del acusado absuelto Benjamín, defendido por el letrado D. Juan Vázquez Guillén, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- En el escrito de recurso, se fundamenta la impugnación en vulneración del art. 74 del C.P. por inaplicación de la continuidad delictiva; del art. 77 del C.P., por no imponer la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo; indebida aplicación del art. 61 del C.P., al apreciar la atenuante referida; error en la apreciación de las pruebas sobre responsabilidad civil; violación del art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al imponer a la recurrente las costas de la defensa del acusado absuelto Sr. Benjamín.

CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia del pasado día 30 de Enero, siendo ponente el Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Hechos

Se aceptan los que como tales constan en la sentencia apelada,

Fundamentos

Una vez examinadas las actuaciones se debe afirmar que los hechos declarados probados en la resolución recurrida aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, y al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

Entrando en el examen de los motivos de impugnación sobre los que se arguye en el escrito del recurso (folios 2337 a 2350, del Tomo IX) por la letrada de la entidad Banco Atlántico S.A. en relación con lo motivado por el juez a quo en la sentencia (folios 2269 a 2281 del mismo Tomo), así como con lo argüido en los escritos de impugnación del recurso presentados por la representación del acusado, condenado en la anterior, Gabriel (folios 2388 a 2390) y por la de otro de los acusados, absuelto en ella, Benjamín (folios 2391 a 2395), sólo cabe confirmar la sentencia impugnada en base a lo razonado, de forma correcta y ajustada a derecho, en ella por el juzgador de instancia.

Sobre la alegación relativa a la inaplicación del art. 74 del C.P., el juez a quo razona al respecto en el último párrafo del apartado 1.1 (folio 2273), en el apartado 2.1 (folios 2276) y en el siguiente (folio 2277), sin que lo argüido en el recurso desvirtúe dichos razonamientos. En efecto, la parte apelante calificó los hechos, en su escrito de acusación (folios 1786 a 1793 del Tomo VII) como constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsificación de documento mercantil, sin hacer referencia expresa alguna a la continuidad delictiva respecto a éste último delito, aplicando el C.P. vigente, de 1995. El juzgador de instancia opta, en cambio, como más beneficioso para el acusado, por la aplicación del C.P. de 1973, en vigor en la fecha de comisión de los hechos (folio 2275). Del relato fáctico que realiza la parte apelante en su mencionado escrito de acusación no se desprende la alegada continuidad delictiva en el delito falsario por el que ha sido condenado el acusado Gabriel.

Tanto el C.P. de 1973, aplicado por el juez a quo, en su artículo 71, como el vigente en la actualidad, en su art. 77, establecen, al regular el denominado concurso ideal de delitos, que cuando la pena correspondiente a la mitad superior de la más grave de las infracciones penales cometidas sea superior a la suma de las penas por separado se sancionarán así. En este punto, no puede obviarse que el C.P. de 1973 al regular el delito de estafa no contenía una agravación específica como la introducida en el art. 250.1.3º del C.P. de 1995, que ha dado origen al acuerdo de la Sala 2ª del T.S. citado en el recurso, cuya aplicación al supuesto enjuiciado, como pretende la recurrente, no puede prosperar.

Como razona el juez a quo en la sentencia (folio 2278) es aplicable la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, al desprenderse de las actuaciones que se incoaron con atestado por la Brigada Provincial de Policía Judicial instruido el 19-12-94 (folio 1 sgts.), acumulándose a ellas sucesivas querellas de las entidades perjudicadas, para, sin que sea calificable de exhaustiva o excesivamente compleja la investigación judicial realizada, proseguir su tramitación por las normas del procedimiento abreviado el 12-2-98 (folio 1443 sgts. Tomo VII), más tres años después, durando la tramitación de la fase de calificación otros cinco años (folio 2015 Tomo IX).

Lo mismo cabe decir sobre lo argüido en el motivo cuarto del recurso de apelación (folios 2342 y 2343). Es cierto que, como en él se aduce, tras la interposición de la querella por el banco Atlántico (folios 179 sgts.), en la que nada se decía sobre la falsificaicón de los documentos mercantiles referidos a Carnes Isabel, se presentó un escrito de ampliación, el 4-3-95 (folios 240 sgts.) en el que expresamente se relataba lo anterior. Mas tales hechos no se refieren a letras falsificadas por el condenado y descontadas por él en las entidades bancarias perjudicadas, entre ellas el apelante Banco Atlántico S.A., sino a tres títulos valores -pagarés- nominativos a DEPORSA -empresa del condenado- que fueron librados por Carnes Isabel -empresa de sus familiares-, por el importe total mencionado, en Noviembre del año 1994, contra una cuenta del banco Central Hispano.

Pese a estar personada la apelante en las actuaciones, haciéndolo después -Mayo 1997- con el procurador Sr. Pomares, aportando poder de fecha 26-11-84 (folios 1191 a 1200 del Tomo VI), ninguna investigación respecto a los expresados pagarés instó, no refiriéndose a ellos ante el requerimiento que se le realizó por auto (folio 1539, Tomo VII), en el escrito presentado el 23-X-98 (folios 1596 a 1600, mismo Tomo). Es más, en el mencionado relato fáctico de su escrito de acusación (folios 1787 a 1789) incluye a Carnes Isabel S.L., de forma claramente errónea, como librada y aceptante de las letras junto a las tres empresas recogidas como tales en la Sentencia y en la acusación del Ministerio Fiscal (folio 1760), cuando lo que figura en las actuaciones son los mencionados pagarés (folio 245).

Por ello, el perjuicio derivado como responsabilidad civil para el Banco Atlántico debe limitarse a lo recogido en tal concepto por el juez a quo en la sentencia, como solicitaba el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las acciones pertinentes por la entidad recurrente por los perjuicios derivados para ella de los mencionados pagarés.

Por último, al constar en la causa que de todas las acusaciones particulares en ella personadas, así como la acusación pública, la única que ha dirigido la acusación contra Benjamín ha sido la apelante, que si bien la retiró al finalizar el juicio oral (folio 2257, del Tomo IX) motivó la apertura del juicio oral contra él (folio 1794 sgts.), cuando de lo investigado no se desprendía, atendida su declaración en el juzgado el 26-1-96 (folios 804 y 805) -en la que no estuvo el letrado del recurrente-, con solidez indiciaria su participación directa en los delitos investigados, la decisión del juez a quo de imponer las costas originadas al citado acusado, absuelto en la sentencia, a la parte recurrente es procedente y ajustada, asimismo, a derecho.

En consecuencia, se confirma la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Fuencisla Martínez Mínguez en nombre y representación del BANCO ATLANTICO S.A. contra la sentencia recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, y CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.