Sentencia Penal Nº 33/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 7/1997 de 24 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Sumario número. 7/97.

Rollo de Sala núm. 7/97.

Juzgado Central de Instrucción núm. seis.

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL

Sección Primera

SENTENCIA Núm. 33/2005

Presidente:

Ilmo. Sr. Don Javier Gómez Bermúdez.

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Manuela Fernández Prado.

Ilmo. Sr. Don Nicolás Poveda Peñas.

En nombre del Rey

La sección primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, constituida en audiencia pública por los magistrados mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA 33/2005

En Madrid a 24 de mayo de 2005.

Vista, en juicio oral y público, la causa procedente del Sumario núm. 7/97 del Juzgado Central de Instrucción número seis, por delito de asesinato y tenencia ilícita de armas contra Narciso , natural de Rentería, nacido el día 17 de septiembre de 1975, hijo de José Luis y María Arantzazu, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 15 de julio de 2004, representado por el procurador Sr. Cuevas Rivas y defendido por la letrada Sra. Baglietto Gabilondo.

Actúa como acusación particular la Asociación de Víctimas del Terrorismo defendida por el Letrado Sr. Murcia.

Es parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Presidente de la Sala, que por medio de la presente expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1- Por el Juzgado Central de Instrucción núm. seis, se incoaron diligencias por delito de pertenencia a banda armada, asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, que dieron lugar al Sumario arriba reseñado.

El día 11 de abril de 2001, se declaró procesado a Narciso , en situación procesal de rebeldía, quien posteriormente fue localizado y detenido en Francia, interesándose su extradición.

Por Decreto del Ministerio de Justicia francés de 29 de enero de 2002 , consecutivo al auto de la Cámara de Instrucción del Tribunal de Apelación de París de 19 de diciembre de 2001 , se concedió la extradición a España del procesado, que fue entregado a las autoridades españolas el 15 de julio de 2004.

Por auto de 29 de julio de 2004 se declaró concluso el sumario.

2.- Recibidas las actuaciones en éste Tribunal, y después del traslado para instrucción a las partes, por auto de 25 de noviembre de 2004 se acordó la apertura del juicio oral respecto de los procesados. Las partes presentaron sus respectivos escritos de calificación provisional, señalándose para juicio oral el día 14 de abril.

3.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tentativa de asesinato terrorista de los arts. 139.1, 572.1,1ª, 16 y 62 CP y otro de tenencia ilícita de armas con fines terroristas de los arts. 563,564 y 574 CP .

No apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de 18 años de prisión por el delito de tentativa de asesinato y 8 años de prisión por la tenencia ilícita de armas.

Por vía de responsabilidad civil solicitó que se indemnizara a don Juan María en 180.303,63 euros; a doña Sofía en 498,84 euros; a don Darío en 144,24 euros; y a doña María Cristina en 480,81 euros.

La acusación particular calificó en igual sentido, solicitando expresamente que se incluyera en la responsabilidad civil los importes de los daños causados.

La defensa solicitó la libre absolución.

4.- Valorada en conciencia y según las reglas de la sana crítica las pruebas practicadas, el Tribunal considera como,

Hechos

I. En 1997, el procesado Narciso era miembro de E.T.A., grupo organizado que usando armas, explosivos y otros medios comete delitos contra aquellos que no comparten su proclamada finalidad de conseguir la independencia de "Euskal Herria". El referido planeó, con el también miembro de E.T.A. Jose Miguel ( Pelos ) Jose Miguel (ya condenado por estos hechos en sentencia firme de 27 de octubre de 2000 ), matar al ayudante de Instituciones Penitenciarias don Juan María , que realizaba funciones administrativas en el centro penitenciario de Martutene (Guipúzcoa).

Para ello, tras vigilarlo durante los días anteriores, decidieron que le dispararían el 16 de abril de 1997 cuando, tras la salida del trabajo, se acercara a su vivienda, sita en Rentería, polígono DIRECCION000 , número NUM000 , piso NUM001 .

II. Sobre las 14:35 horas del día 16 de abril de 1997, don Juan María salió de su trabajo, tomo el tren de Martutene hasta Rentería y se bajó en la estación de destino, dirigiéndose a pie a su domicilio, situado a unos 80 metros.

Sobre las 15:30 horas, cuando iba caminando por una plazoleta del polígono de Olibet, vio a dos individuos que se dirigían de frente hacia él por la misma acera, lo que le hizo sospechar porque hacía poco tiempo había sido asesinado el psicólogo de la prisión en la que trabajaba, por lo que dejó la acera y siguió caminando por la calzada.

No obstante, al cruzarse con los dos individuos, estos se volvieron y le dispararon varías veces, alcanzándole un disparo en el cuello, salvando la vida el Sr. Juan María al comenzar a correr en zig-zag entre los coches hasta alcanzar el portal de su domicilio.

III. El procesado Narciso , efectuó varios de los disparos contra el Sr. Juan María , sin llegar a alcanzarle, con una pistola marca Browning del calibre 9 mm parabellum que portaba, que tenía la numeración borrada y careciendo de los permisos correspondientes.

Tras ejecutar el hecho, Narciso y su compinche huyeron del lugar en un ciclomotor marca Honda, con placa municipal de Dim Dimumfaán .... D , ocultando su rostro con sendos cascos, de color granate el de Narciso , que posteriormente abandonaron en una barraca o cabaña junto al depósito del agua de Lezo.

El ciclomotor, que pertenecía a la empresa Halcourrier, lo dejaron aparcado en una plaza reservada para minusválido de la calle Aralar de Lezo, de donde fue recuperado por la policía autónoma vasca tras el aviso de un ciudadano.

IV. Don Juan María sufrió una herida en sedal, con orificio de entrada en la región submastoidea izquierda y orificio de salida en la región suboccipital paramedial derecha. Tardó en curar 318 días en los cuales preció tratamiento médico y le han quedado como secuelas una agravación de la cérvico-braquialgia derecha, que ya padecía, y parestesia en los dedos de la mano derecha, además de estrés postraumático y neuropatía del nervio occipital izquierdo, habiendo sido declarada su incapacidad permanente para el desempeño de las funciones propias del cuerpo funcionarial al que pertenecía.

V. Los proyectiles causaron desperfectos en varios vehículos que se hallaban estacionados en la zona, causando daños al matrícula WF-....-UW , propiedad de doña Sofía , tasados en 498,84 euros; en el matrícula NUM011 , propiedad de don Darío , por importe de 144,24 euros; y en el matrícula HW-....-OL , propiedad de doña María Cristina , que ascendieron a la cantidad de 480,81 euros.

Fundamentos

1-Prueba practicada que valora el Tribunal.

El Tribunal en el ámbito del art. 741 de LECr . ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24.2 C.E . y llegar al relato de hechos probados que antecede con la siguiente prueba:

(a) La declaración en la vista oral del procesado, que negó vehementemente los hechos afirmando que en la fecha de los mismos (abril de 1997) no pertenecía a E.T.A. a la que dice que se incorporó a principios de 1998.

También afirmó que tenía un casco de moto muy antiguo, de color negro, que compró su hermano y, preguntado sobre qué explicación daba a las declaraciones inculpatorias del anteriormente condenado por estos hechos Jose Miguel , al que dijo conocer de pequeño, dijo que eran debidas a las torturas de que fue objeto en la Guardia Civil y que este le relató en una carta.

Por último, dijo que sus padres vivían en Rentería, lugar del hecho, aunque él residía en Bilbao donde cursaba estudios.

El tribunal no otorga credibilidad exculpatoria a estas declaraciones atendidos que los únicos datos objetivos contenidos en ella quedan desvirtuados por otros objetivos; y así:

- El casco sobre cuya visera asienta una huella que la Guardia Civil atribuye al procesado es de color granate (vid fotografía al f. 1642 vuelto), si bien en el atentado se usó también otro de color negro.

- La torturas a las que atribuye las declaraciones de Pelos fueron analizadas y desestimadas como causa invalidante de la validez de sus declaraciones en la sentencia que condenó a éste de fecha 26 de octubre de 2000 (confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia núm. 2163/2001, de 8 de noviembre ) atendido que Pelos fue controlado por los médicos, según consta documentalmente, durante todos los días de su detención, incluso dos veces al día. En concreto, el día 10.03.1999, a las 2:10 h; 10.03.1999, a las 14 h y a las 21:30 h; el 11.03.1999 a las 9:30 h; y el 12.03.1999 a las 8:50 h. además del día 13.03.1999 ya en los calabozos de la Audiencia Nacional.

En ninguno de esos reconocimientos se aprecian vestigios o lesiones relacionadas con los malos tratos que denuncia el 7 de julio de 1999.

Por el contrario, el día 13 de marzo de 1999 (ya en la Audiencia) manifestó al médico-forense que el trato fue correcto durante su detención, extremo confirmado por los funcionarios policiales que le recibieron declaración.

Por último, Narciso afirma que en abril de 1997 no pertenecía a E.T.A. en la que dice que se integró a principios de 1998, haciendo así coincidir la fecha que proporciona con la sentencia en la que fue condenado en Francia por pertenencia a ETA. en el período temporal de 1998 hasta el 19 noviembre de 1998 (fecha de su detención, sentencia unida al los folios 101 y sigs. del rollo de sala).

Dicha afirmación, lícita y lógicamente exculpatoria, no puede tenerse por probada pues la sentencia dictada en el Estado francés le condena por las actividades realizadas en su territorio ("en territorio nacional", dice la imputación, en español al f. 104) y el procesado admite que huyó a Francia a principios de 1998, huida que no tiene sentido si aun no había participado en actividad ilícita alguna, según enseña la experiencia y apoya la lógica.

(b) Declaración policial como imputado de Jose Miguel , persona condenada en sentencia firme por estos hechos, que inculpó como compañero del grupo delictivo de E.T.A. al que él pertenecía y como compinche en el hecho hoy juzgado a Narciso (vid. ff. 1038,1039,1040 del procedimiento).

Jose Miguel compareció como testigo en el plenario y se negó a declarar a pesar de ser apercibido verbalmente dos veces, multado seguidamente con 2.500 euros y, finalmente, ante su persistente negativa, ordenado que se dedujera testimonio por delito de desobediencia grave (art. 716 LEcr .).

No obstante, las partes consignaron a la letra las preguntas que hubieran realizado al testigo, preguntas que fueron recogidas en estenografía y transcritas en el correspondiente acta. Entre ellas la defensa preguntó si conocía a Narciso , si el testigo manifestó en sede policía que Narciso había participado en el atentado contra el funcionario de prisiones y si esta misma declaración la negó ante el juez porque había sido obtenida violentando sus derechos interponiendo una denuncia por malos tratos contra la policía nacional, denuncia que fue sobreseída al igual que otra por falso testimonio (sic) contra él.

Respecto de los malos tratos denunciados ya se ha expuesto más arriba porqué no son causa invalidante de su declaración, por lo que el tribunal no encuentra obstáculo alguno para otorgarles valor incriminatorio atendido que Jose Miguel y Narciso son amigos desde la infancia, pertenecen a la misma banda terrorista y no existe animadversión ni motivación espuria alguna, extrañando a la sala que el testigo se negara a declarar bajo promesa o juramento si, como sostiene la defensa, el sentido de su declaración debía ser exculpatorio para su amigo y compañero de banda.

Por el contrario, la declaración implica a Narciso directamente en el hecho y da detalles desconocidos por la policía, como que el arma de Narciso era una pistola Browning de 9 mm y que éste, tras encasquillársele el arma a Jose Miguel , efectúa varios disparos contra el funcionario sin alcanzarle.

(c) Declaraciones en la vista oral de los testigos miembros de la Policía Autónoma Vasca núm. NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , que instruyeron el atestado referido al intento de matar al Sr. Juan María , realizaron la inspección ocular, ocuparon los elementos balísticos que allí había y los dos cascos -gracias al aviso del dueño de la barraca o cabana donde estaban-, así como el ciclomotor usado para huir tras la llamada de un ciudadano porque estaba aparcado en una plaza de aparcamiento para minusválidos en Lezo el día 19 de abril de 1997.

(d) También queda probado el hecho por la declaración de los testigos protegidos (particulares, no funcionarios policiales) Identificados con los números NUM007 y NUM008 . El primero oyó las detonaciones de los disparos y vio correr a dos individuos jóvenes que se subieron, con cascos puestos, a un ciclomotor -del que tomó la placas de matrícula- y se dieron a la fuga; y, el segundo, que también oyó los disparos, vio correr a dos personas con cascos en la mano y cómo se montaban en un ciclomotor en el que se marcharon del lugar.

(e) Pericial de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional número NUM009 y NUM010 que elaboraron el informe lofoscópico que obra unido a los folios 1639 y sigs.

Tras ratificar el preinforme escrito afirmaron que compararon una huella que asentaba sobre la visera del un casco color granate con la de Narciso , coincidiendo con la de su dedo pulgar derecho. El casco fue uno de los dos intervenidos por la policía autónoma vasca tras el atentado y que, según depusieron en la vista oral, remitieron, junto con otros efectos, a la policía nacional para que compararan las huellas en ellos asentadas con las bases de datos del cuerpo nacional, más amplias y distinta de la que ellos tenían en la época.

Según expusieron en la vista, tras aplicar los reactivos químicos apropiados sobre los casos de motoristas remitidos susceptibles de contener huellas lofoscópicas, se revelaron ocho huellas de las que sólo una tenía valor identificativo y que asentaba sobre la visera de un casco granate (fotografía al folio 1642 vuelto). Esta huella, cotejada en su día con la base existente dio negativo (informe de 16 de abril de 1998) y quedó archivada como anónima en los archivos de la Comisaría General de Policía Científica.

Posteriormente se recibió entre la documentación de una comisión rogatoria internacional la reseña decadactilar de Narciso , incorporada al informe, que fue remitida por Francia en el marco de las diligencias previas núm. 316/99 del Juzgado Central de Instrucción número 5.

Los peritos, a preguntas de la defensa y del presidente, aclararon que el motivo por el que en un primer informe da negativo el examen es porque no estaba la huella de Narciso en la base de datos del ordenador, pues el 2 de noviembre de 1999, fecha del informe (f. 1517 a 1520) no había sido detenido aún Narciso , siendo tras este hecho cuanto cuentan con la reseña decadactilar y comparan la misma con las huellas anónimas del archivo.

También expusieron como el procedimiento de identificación se inicia por una preselección mediante programa informático, estudiándose manualmente sólo el grupo preseleccionado, de modo que si en esta criba no se detecta una determinada huella no hacen estudido manual y se archiva como anónima. Y añadieron que sólo emiten informe a la autoridad judicial si del examen personal de todas las preseleccionadas están seguros al 100% de la atribución de la huella a una persona determinada. Por eso, aclararon, se centran en la huella que creen que tiene plena calidad y valor identificativo.

Por tanto, el tribunal no alberga duda alguna de que la huella que asienta en el casco granate, intervenido tras el atentado por la policía autónoma vasca junto con otro casco donde se encuentra la huella de Jose Miguel , pertenece a Narciso .

(e) Todo lo expuesto se completa con el hecho probado de la sentencia núm. 53/2000 de esta misma Sala de fecha 27 de octubre de 2000 (sentencia firme) y los informes médicos sobre las lesiones sufridas por el Sr. Juan María .

(f) En cuanto al arma utilizada, la pistola Browning, consta el informe pericial emitido por el Centro de Investigación y Criminalística de la Guardia Civil -no impugnado por la defensa- que fue remitido al Juzgado Central número 6 el día 3 de mayo de 1998, recibido el 22 de mayo , y que fue incorporado a las diligencia previas num. 117/98-J, que está incorporado a nuestro procedimiento en los folios 636 y siguientes.

En él se establece que el arma está en perfecto estado de conservación y funcionamiento y que fue una de las armas con las que se disparó al Sr. Juan María , lo que por sí demuestra su óptimo estado de uso.

2.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas con fines terroristas de los arts. 563, 564.1,1° y 2,1ª y 574 CP y otro de homicidio terrorista en grado de tentativa del art. 572.1,1ª en relación con el 16 y 62 CP.

Respecto del primero de los delitos, el hecho mismo del uso de un arma corta sin la debida autorización para la comisión del segundo delito integra el tipo penal, pues "cuando la posesión del arma deviene en utilización agresora, el poseedor comete el delito de tenencia ilícita, y no por la temporalidad de la tenencia sino por la cualidad de la misma, es decir, no existe una tenencia del arma tan efectiva y rotunda que cuando se utiliza con afán agresor y letal..." (STS de 18 de septiembre de 1998 ).

No se aprecia la excepción de cosa juzgada respecto de este delito.

Como ya se expuso en el auto de 17 de enero resolutorio de artículo de previo pronunciamiento, la sentencia de la Cour D'Assises de París de 27 de marzo de 2003 (f. 116 del rollo), resolutoria de apelación contra la sentencia de primera instancia de 20 de junio de 2002 , se refiere genéricamente a la tenencia de una pistola marca Browning, modelo GP 35, del calibre 9 mm parabellum el día 16 de diciembre de 1999, más de dos años después de los hechos que ahora juzgamos, acaecidos en abril de 1997, sin que exista certeza alguna deque se trata de la misma pistola. Falta de identificación que sólo al delincuente es imputable, pues si este, en la búsqueda de la mayor impunidad, usa un arma con la numeración identificativa borrada, no puede luego invocar, amparado en la falta de control motivado por él mismo o sus compinches, la duda sobre si se trata de la misma arma u otra diferente.

El delito de homicidio terrorista en grado de tentativa existe desde que consta la ejecución dolosa, por integrantes de una banda terrorista, de los hechos que debieron de producir como resultado la muerte de un funcionario de instituciones penitenciarias, resultado letal que no se produce por causas ajenas a su voluntad.

3.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor del art. 28 CP el procesado Narciso por haber tomado parte, con conocimiento y voluntad en la ejecución del hecho con pleno dominio del mismo, como se expuso en 1 y se extrae de su pertenencia a E.T.A. en la época del hecho, banda terrorista; las declaraciones inculpatorias de Jose Miguel , coautor del hecho; la existencia de una huella del dedo pulgar de la mano derecha de Narciso en uno de los dos cascos que los autores del hecho usan para ocultar su rostro durante su huida y sobre los que Narciso no da explicación alguna; su relación con la localidad donde este hecho se produce, Rentería, donde sus padres residen y, finalmente, la lógica relación entre su huida a Francia a finales de 1997 (él dice en la vista que principios de 1998) y su previa intervención en hechos delictivos por los que es buscado.

4.- No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo castigarse el hecho constitutivo de homicidio terrorista con igual pena que la que se impuso a Jose Miguel en la sentencia firme de 26 de octubre de 2000 al ser pena justa y legal atendido el grado de ejecución del hecho y la forma en que se llevó a cabo.

Por el delito de tenencia ilícita de armas con fines terroristas se impone la pena de 2 años y 8 meses de prisión. Con la accesorias del art. 55 CP .

5.- La responsabilidad civil se establece conforme a los arts. 109 y 116 CP , con el límite de lo pedido por las acusaciones, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente con el anteriormente condenado Jose Miguel , a don Juan María en 180.303,63 euros; a doña Sofía en 498,84 euros; a don Darío en 144,24 euros; y a doña María Cristina en 480,81 euros.

6.- Las costas han de ser impuestas al condenado, incluidas las de la acusación particular (art. 123 CP y 240 LECr.)

VISTOS, los artículos y normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Narciso , como autor de sendos delitos de homicidio terrorista en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas cualificado por su pertenencia a banda armada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por el delito de homicidio terrorista, Y DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, por la tenencia ilícita de armas, así como a que indemnice, de forma conjunta y solidaria con el anteriormente condenado Jose Miguel , a don Juan María en 180.303,63 euros; a doña Sofía en 498,84 euros; a don Darío en 144,24 euros; y a doña María Cristina en 480,81 euros.

Así lo mandamos, acordamos y firmamos.

Publicación.- -Leída y publicada fue la anterior sentencia en la forma de costumbre el día 2 de junio

DOY FE