Sentencia Penal Nº 33/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 24/2008 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00033/2008

Rollo: 0000024 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000371 /2007

SENTENCIA Nº 33/08

ILMOS. SRS.

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

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En Oviedo, a veintidós de abril de 2.008.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, las Diligencias de Juicio Oral procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, con el nº 371/07, (Rollo de Apelación nº 24/08), sobre delito de amenazas y falta de vejaciones, contra Juan Alberto, cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso, en su calidad de apelante, por el Procurador/a Sr/a Lópea Triviño, bajo la dirección del Letrado/a Sr/a De la Fuente Díez, Esther, representada en el recurso en su calidad de apelada, por el Procurador/a Sr/a Cancio Sánchez, bajo la dirección del Letrado/a Sr/a Herrero González, adhiriéndose parcialmente al recurso interpuesto el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 18 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "Que debo de condenar y condeno a D. Juan Alberto como autor responsable de un delito de amenazas a la pena de UN AÑO DE PSISIÓN y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de dos años y prohibición de aproximación y comunicación en los términos expuestos en el fundamento cuarto de esta resolución que aquí se da por reproducido durante el tiempo de dos años; y como autor de una falta de vejaciones a la pena de OCHO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE; así como al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 24/08 , pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente y

PRIMERO.- Con carácter previo al ejercicio de las facultades revisorias que competen al Tribunal respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento, el recurrente somete a nuestra consideración la promoción de la cuestión de inconstitucionalidad del precepto que calificó el comportamiento enjuiciado, y que sirvió de base a la condena contra la que se alza, citando a modo de ejemplo, la iniciativa de otros órganos judiciales promotores de tal cuestión por vulneración de los principios constitucionales de igualdad ante la Ley, proporcionalidad de la pena y el valor de la dignidad de la persona, con cita de los arts. 14, 17, 9.3, 25 y 10 del Texto Constitucional . La pretensión deducida no es estimada. Independientemente de la consideración que pueda merecer la L.O. 1/04 de 28 de diciembre , en lo que modificó el Código Penal para calificar, entre otros, el tipo del art. 171.4 del citado texto punitivo, e independientemente de la solución que el Tribunal Constitucional pueda dar las múltiples cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por otros órganos judiciales, este Tribunal, que no necesita el impulso de nadie para actuar de la manera que reclama el recurrente si lo considerase necesario, decimos que no se participa de la necesidad de promover la cuestión, entre otras razones por motivos de congruencia y paridad, pues no siendo la primera vez que la Sala ha de resolver recursos contra Sentencias aplicativas del tipo cuestionado, no sería comprendido que ahora promoviera aquella actuación y en cambio no lo hubiera hecho en las anteriores ocasiones. Otra cosa es que, como sugiere el alegato último del motivo del recurso que nos ocupa, no pudiera venir justificada la calificación jurídico penal del tipo de delito de amenazas, al que se eleva la falta de tal por razón de la cualidad del autor y de la víctima, porque conforme al art. 1 de aquella Ley Orgánica 1/04 no resulte que el recurrente incorpore, en concreto y no como simple individuo del género masculino, los presupuestos del autor que se muestra en una posición ejercitada de dominador o sometedor de su ex esposa, pero en trance de ponderar esos perfiles criminológicos el Tribunal no puede desconocer los floridos pasajes documentales como antecedentes de aquel, a los folios 5 y 6 del atestado, y de los que, por su elocuencia, va a ser difícil desconectarle de la cualidad del autor contra el que el derecho penal procura reaccionar al manifestarse como proclive a ejercicios de violencia de género o doméstica (constan 7 atestados por violencia de esta naturaleza).

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso que nos ocupa denuncia, bajo la rúbrica de indefensión, vulneración del principio in dubio pro reo y ausencia de prueba del hecho por el que se condenó, error en la valoración de la prueba que avala el factum, interesando la absolución. El motivo no puede ser admitido. En el ejercicio de las facultades que otorga el art. 741 de la L.E.Crim . la a quo ha valorado, con la ventaja de la inmediación y la contradicción propia del plenario, el contenido de cargo que resulta, no solo de la declaración de la víctima, sino de la testigo Sonia que avala la expresión de las fases referidas en el hecho probado, de las que las relativas a la exteriorización del propósito de causar el mal que traduce la forma homicida, integra la tipicidad de lo que, por no ser los sujetos activo y pasivo abarcados por el ámbito de relación prevista en aquella L. O. 1/04 , calificaría una falta de amenazas, pues -y por eso no nos hallamos ante un delito de amenazas graves- ha quedado razonablemente sentado que no había un propósito serio de llevar a cabo el mal amenazado, aunque lo dicho tuviera entidad suficiente para conturbar el ánimo de la víctima y constreñir su libertad en aquel nivel concordante, jurisprudencialmente, con la falta que se elevó al delito. Por ello, contra lo argumentado en el motivo segundo del recurso, si se da la tipicidad y el cupo de culpabilidad propio de la infracción por la que se condenó.

TERCERO.- El tercero de los motivos del recurso, denuncia falta de motivación de la individualización de la pena y ausencia de proporcionalidad respecto de la individualizada, al haberse acogido en su máxima expresión. El motivo debe ser acogido. Cuando se opta por la imposición de la pena dentro del máximo legalmente previsto, deben exteriorizarse las razones por las que ello es así, y si además se observa que cuando la pena que se individualiza por la otra infracción, constitutiva de falta que también es objeto de condena, ésta se mantiene en parámetros de mitad de la imponible, no cabe menos que concluir, además de aquella ausencia de motivación, una cierta incongruencia en la opción que se acoge, y por ello, a falta de argumentos explicativos de la máxima sanción -salvo que en la alzada se supla aquella omisión con un sentido peyorativo para el apelante- la pena imponible debe señalarse en su mínima expresión.

CUARTO.- El cuarto motivo del recurso (por error éste lo cita como Quinto) denuncia vulneración del principio acusatorio respecto de las penas accesorias, bipolarizando su discrepancia, por una parte en relación con la prohibición de aproximarse amenos de 500 metros de la denunciante, y por otra en relación con las medidas adoptadas respecto del hijo común.

En cuanto a la primera disidencia entiende el recurrente que los términos en los que Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron las penas a imponer, se vieron rebasadas por la que la Juzgadora impuso, lo cual vendría a suponer una quiebra del criterio que en orden a la imposición de las penas sentó el Pleno no jurisdiccional del T.S. de 20-12-06 , luego reflejado jurisprudencialmente, p.ej. S.T.S. de 12-1-07 o 27-4-07 . No obstante, no cabe apreciar la infracción denunciada. Cuando las acusaciones y particularmente el Ministerio Fiscal solicitan la pena de prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio y a su lugar de trabajo (sic) un parece que deba entenderse que aquella prohibición de aproximación se vincule indefectiblemente con el domicilio y el lugar de trabajo, sino que mas parece expresar tres ámbitos diferentes de la prohibición, así, por una parte la que atañe al lugar de trabajo, otra al domicilio y finalmente la que concierne a la víctima misma, pues obsérvese que no dice que se prohiba aproximarse al domicilio y al lugar de trabajo, sino que separa claramente entre la prohibición de aproximación a la mujer, a su domicilio, etc, siendo esta la conclusión mas acorde con la expresión literal de la prohibición y con la necesidad de tutela del interés del mas necesitado que ahora es la ex esposa.

QUINTO.- La segunda disidencia apuntada relativa a las medidas adoptadas respecto al hijo común y a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, debe ser admitida. La motivación del interés del apelante ya fue exteriorizada por este Tribunal en su Sentencia nº 44/07 de 22 de febrero cuyo Fundamento de Derecho Tercero se pasa a exponer, siendo esencialmente reconducible al caso de autos por ser equiparables las cuestiones a decidir. Así, reza aquel Fundamento lo siguiente: "El último motivo del recurso viene a denunciar infracción, por indebida aplicación, de los arts. 57.2 en relación con el 48, ambos del Código Penal , a cuyo amparo se impuso al recurrente la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia respecto del hijo común. El motivo debe ser estimado. La total ausencia de motivación que observa la recurrida respecto a esa determinación punitiva, parece sugerir que la a quo la acoge de una manera mecánica entendiendo que su operatividad dimana de los términos imperativos con los que aquellos preceptos se pronuncian al referir que las interdicciones del derecho - entre los que está el que nos ocupa - se acordarán en todo caso. No obstante, tal interpretación, que como luego se razonará no se muestra adecuada desde la pespectiva de la necesidad y proporcionalidad que debe regir la pena, dícese que, no obstante ello, la trascendencia de las consecuencias que comporta tal interdicción debió conocer una motivación explicativa, pues no vaya a ser que el apartamiento del menor respecto del episodio de violencia enjuiciado, no lo erija en victima de la infracción pero si en afectado en sus derechos familiares, entre los que están el de comunicación y compañía con sus progenitores, siendo recortados sin otro fundamento que el de una aplicación mecánica de la norma penal y desconociendo la posibilidad de que sus intereses no sean ajenos al mantenimiento de esos derechos de familia. De ahí la oportunidad de que se hubiese explicado la adecuación con sus interés del apartamiento de la comunicación con su progenitor.

Pero es que tampoco se admite que la operatividad de la norma sea dogmática y al margen de las circunstancias de cada caso. El art. 57 , y su remisión al art. 48 del Código penal , no puede ser interpretado prescindiendo del tipo de infracción criminal del que es referente, ahora del art. 153 , y éste prevé que si la victima del delito fuese alguna de las personas que indica el art. 173.2 , y en lo que ahora interesa el hijo menor, el juez (o Tribunal) impondrá la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad-entre otros derechos- pero cuando se estime adecuado al interés del menor, es decir, que si tras la motivación ad hoc no se estima adecuado a ese interés, no hay porque hacer tal imposición. Si ello es así desde la perspectiva de las previsiones penológicas típicas, contempladas en la norma que sanciona la conducta delictiva específica, no parece proporcionado que, en cambio, cuando se trate la cuestión desde el aspecto de las penas accesorias, éstas puedan ir más allá en su contenido limitativo de derechos de lo que autorizaría la pena principal, teniendo que tener en cuenta además que la propia L. O. 1/04, en sus arts. 65 y 66 , al abordar la materia de estos derechos no se pronunció imperativamente, sino que faculta al juez para la suspensión de los mismos, naturalmente porque las circunstancias del caso así lo imponen.

Por otra parte, el art. 57.2 cuando determina la aplicación de la pena del art. 48.2 no lo hace abstractamente en referencia al ámbito de personas respecto de las que se puede acoger tal pena, antes bien, comienza diciendo que esa aplicación de la misma se acordará cuando el delito es cometido contra quien sea o haya sido el cónyuge ... etc ... o sobre los menores o incapaces . . . etc... . es decir, que se tratará de la adopción penológica cuando la persona respecto de la que se acuerda la interdicción del derecho fue victima del delito porque éste se ejecutó contra ó sobre ella, y por eso el art. 48 prevé la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en la sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena, pero no indiscriminadamente, sino porque el menor se erigió en sujeto pasivo o porque no siéndolo específicamente, tal y como expresaba el art. 153 , conviene a sus intereses el apartamiento del agresor para evitar su inmersión en un ambiente de violencia de género que nada diría a favor de su formación integral, pero ello tendría que haberse probado en las diligencias, habiéndose hecho la pertinente atribución de responsabilidades al acusado para que en este punto concreto, de tanto interés porque afecta a sus derechos de familia, pudiera, como poco, defenderse ante una pretensión que discurriera por esa vía de limitación de su libertad".

SEXTO.- Finalmente, en este momento expositivo debe darse respuesta a la informal manera con la que el recurrente pretende encauzar para ante esta segunda instancia la prueba documental que aporta extemporáneamente incluso después del recurso que la motiva (la alzada), folios 161 y siguientes, rechazando tan improcedente actuar, totalmente desatento con las normas esenciales del procedimiento, en primer lugar porque en vez de dar la prueba por hecha con tan impertinente aportación, debió solicitar que se admitiera para que el Tribunal decidiera, y en segundo lugar porque las fechas de referencia de tales documentos expresan que bien hubieran podido ser llevadas al debate del plenario de forma tempestiva y garantizando el derecho de las demás partes a valorarlas, de suerte que no siendo el caso de lo previsto en el art. 790.3 de la L.E.Crim . tal interés probatorio se debe tener por excluido a todos los efectos.

SÉPTIMO.- Siendo de estimar, aún en parte, el recurso hecho valer, las costas procesales de él derivadas se declaran de oficio.

Por lo expuesto.

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Alberto, y la adhesión parcial mostrada por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007, pronunciada por la Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón , en los autos de procedimiento abreviado de los que esta alzada dimana, REVOCAMOS la citada sentencia, en el sentido de:

1º).- Excluir la condena al apelante a la suspensión del régimen de visitas que se hubiera establecido respecto al hijo menor hasta el cumplimiento de la pena que le fue impuesta.

2º).- Fijar en seis meses de prisión la pena impuesta por el delito de amenazas.

Se confirma la apelada en todo lo demás y se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.