Sentencia Penal Nº 33/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 36/2007 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 36 /07 PA

Origen: Procedimiento Abreviado nº 2345-05

Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Rollo de Sala nº 36-07

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 33/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

Dña. CARMEN LAMELA DÍAZ.

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES (Ponente).

En Madrid a diecinueve de Febrero de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 36-07 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Carlos , nacido en Chuma-Muñecas (Bolivia), el 9 de Agosto de 1974, de nacionalidad boliviana, con pasaporte número NUM000 , hijo de Oswaldo y de Florinda, representado por Procurador Sr. Sánchez-Vera Gómez-Trelles y defendido por el Letrado Sr. Valero Tovar , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Guardia Civil , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368, penúltimo inciso del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando para el acusado la pena de siete años de prisión, multa de 14.313,05 ?, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 14 de Febrero de 2008, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de Guardia Civil y del servicio de vigilancia aduanera, de la prueba testifical restante, de la prueba pericial y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición ninguna por las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados".

En efecto nos hallamos ante la remisión de un paquete postal que contiene cocaína disimulada en sus tapas, remisión que se produce al domicilio y dirección del acusado. Partimos de una realidad innegable y es la efectiva remisión del paquete. El paquete iba dirigido al acusado, iba a su nombre y en el mismo figuraba su dirección. Ciertamente la dirección originaria contenía una incorrección ortográfica o más bien mecanográfica (se consigna "Cawearmería 7" en vez de C/ Almería, 7), pero el destinatario aparece claramente identificado y es el acusado y lo que es más importante, el propio destinatario e imputado, sin perjuicio de llegar a recepcionar el paquete firmando en el lugar correspondiente, reconoce que estaba esperando el paquete.

El acusado en el acto del juicio oral reconoció que recibió el encargo por parte de Jesús Carlos de recibir el paquete, conociendo Jesús Carlos tanto el nombre como el domicilio del acusado, y que tan pronto recibiera el paquete debía llamar por teléfono a Jesús Carlos para comunicárselo. Añadió el acusado en el acto del juicio oral que Jesús Carlos le comunicó que el paquete contenía "oro o así". En suma el acusado admitió que el paquete iba a su nombre, que lo esperaba, que era consciente de que contenía algo ilícito o irregular, asegurando desconocer que la irregularidad de su contenido se centrara en un envío de cocaína.

Es evidente que si el envío fuera legal y de un producto lícito en el mercado, es radicalmente incomprensible que se haga constar en el mismo un destinatario distinto a quien realmente ha de recibir el paquete. Es inverosímil que el acusado pensara razonablemente que lo que se enviaba era oro, siendo así que el oro, salvo por razones de estricta legalidad fiscal, no está sometido a especiales restricciones en el comercio internacional, pues no afecta ni a la salud pública, ni a la seguridad nacional.

Ha de añadirse otro dato fundamental y es que Jesús Carlos no vivía en el mismo domicilio que el acusado. De vivir ambos en el mismo domicilio podría pensarse en un favor que hace uno a otro por permanecer más horas en casa, pero no es el caso. El acusado es plenamente consciente de la ilegalidad del envío, pues caso contrario no tiene sentido que una persona te encargue la recepción de un paquete y que le llames de forma inmediata a la recepción. Estamos ante un caso claro de concurrencia, cuando menos, de dolo eventual en cuanto al conocimiento de lo que se recibía, lo que, como luego veremos, nuestra jurisprudencia considera "ignorancia deliberada".

Por si esto fuera poco comparecieron al acto del juicio oral tanto el citado Jesús Carlos , como Rafael , e igualmente los agentes de la Guardia Civil y del servicio de vigilancia aduanera que participaron en el seguimiento y entrega del paquete. El primero de los testigos citados, -sin perjuicio de que en este acto este Tribunal no pueda a entrar a valorar su participación en el hecho al haberse sobreseído la causa respecto al mismo por el Juzgado de Instrucción a instancias del Ministerio Fiscal-, aporta datos importantísimos que no hacen sino corroborar la versión del propio acusado en cuanto a su conocimiento de la recepción del paquete como destinatario. Señala Jesús Carlos que le encargó al acusado que aceptara recibir el paquete, que a su vez iba a entregarse a una tercera persona, Rafael , del que también el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento. Indica Jesús Carlos que indicó al acusado que el paquete podría contener oro y que sugirió a Rafael que el paquete lo podría recibir Carlos , el acusado, para ganarse algo de dinero. Admitió Jesús Carlos que el acusado le llamó inmediatamente después de recibir el paquete (estando ya la Guardia Civil presente). Rafael , por el contrario, negó esta versión de los hechos, desmarcándose totalmente del envío del paquete.

Como decimos no podemos entrar, por motivos de estricta aplicación del principio acusatorio, en la participación de Jesús Carlos y Rafael en los hechos, pero la declaración de Jesús Carlos aporta otro dato significativo que redunda en la culpabilidad del acusado y es la existencia de una contraprestación económica a cambio de aceptar la recepción del paquete.

Tal conocimiento de que se iba a recibir el paquete por parte del acusado y de su contenido, viene reforzado, por último, por la declaración de todos los agentes intervinientes, resaltando el hecho de que el acusado esperaba el paquete, que llegó a firmar la recepción del mismo e incluso el testigo agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM001 , declaró en juicio que manifestó al acusado "es un paquete que viene de Colombia" y a continuación el acusado se identificó y firmó la recepción del mismo.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho, la conciencia de la sustancia que recibía y su intención delictiva

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Estamos ante un claro acto de favorecimiento, facilitación y tráfico de sustancia estupefaciente, siendo así que la recepción de la droga para su posterior entrega a tercera persona que a su vez la va a distribuir a terceros, integra el tipo penal.

Se protege el bien jurídico de la salud pública indudablemente alterado por la venta de una sustancia que produce daño a la salud. La jurisprudencia considera que se trata de un delito de consumación anticipada, que no permite formas imperfectas de ejecución, salvo excepciones, que no es el caso ( S. T. Supremo de 23.5.94). Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante al folio 443, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La pena básica será la de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

Como ya hemos indicado el acusado era plenamente consciente de lo que recibía. La contraprestación económica que iba a recibir por aceptar el envío, las circunstancias del mismo y el hecho de identificarse y recepcionar el paquete prueban tal conocimiento, al menos por dolo eventual, hallándonos ante lo que la jurisprudencia ha denominado "ignorancia deliberada", habiéndose pronunciado al respecto Sentencias del Tribunal Supremo de 10.1.99; 16.10.00 y 4.12.02 , entre otras muchas.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera han sido alegadas por la acusación o por la defensa y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión. Dicha pena es casi la mínima prevista en legislación vigente y se justifica por la cantidad de droga incautada (que supera el mero intercambio de una papelina por dinero pero no llega a la notoria importancia) y la ausencia de antecedentes penales del acusado. En cuanto a la pena de multa (del tanto al triple del valor de la droga incautada) se opta igualmente por la pena casi mínima, basándonos en las mismas razones expresadas anteriormente, sin perjuicio de establecer 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, extensión temporal que se considera ajustada a la gravedad del hecho cometido y la cuantía de la multa. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES años y SEIS meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 14.313,05 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-