Sentencia Penal Nº 33/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 33/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ ROLLO DE SALA.-33/07

SECRETARIO DE LA SALA SUMARIO.-3/07

JDO. INST.- Nº 48 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 34

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

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Madrid a 29 de enero de 2008

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala

33/07, correspondiente al Sumario 3/07 del Juzgado de Instrucción nº 48 de los de Madrid por delitos de agresión sexual y

allanamiento de morada, contra el procesado Héctor , nacido en Madrid el día 3 de julio de 1975, hijo de Gregorio José

y Consuelo, titular del DNI nº NUM000 , vecino de Madrid, con domicilio en Pasaje DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , cuya solvencia no

consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 30 de noviembre

de 2006 al 22 de mayo de 2007, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Martín Marquez y defendido

por el Letrado Dª Yolanda Barroso González; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, tipificado en los arts. 178 y 180.1.5º del Código Penal en grado de tentativa, en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal y de un delito de allanamiento de morada, tipificado en el art. 202.2 del Código Penal , entendiendo responsable de los mismos en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera por el delito de agresión sexual, la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse y comunicar con Inmaculada en un radio de 500 mts. Durante cinco años y por el delito de allanamiento de morada, dos años y seis meses de prisión, multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Inmaculada en 12.000 euros.

SEGUNDO.- Por la defensa del procesado se solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de:

Un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202.2 del Código Penal .

Un delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 178 y 180.1.5º, 16 y 62 del Código Penal .

El primero de los ilícitos enunciado constituye una infracción contra la libertad y seguridad que tutela la inviolabilidad del domicilio, concepto que, en sentido constitucional, es más extenso que el que proporciona el Código Civil ampliándose a todo espacio cerrado en que el individuo realiza la vida doméstica.

El delito de allanamiento de morada es un delito común, por lo que sujeto activo puede serlo cualquier particular que no habite en la morada, esto es, debe tratarse de una morada ajena respecto del autor. Sujeto pasivo lo es el morador, esto es, quien legítimamente utiliza la morada para el desarrollo de la vida privada, y tiene legalmente el derecho de admisión y exclusión.

La conducta típica admite dos modalidades.

a) Allanamiento activo: implica bien un comportamiento activo consistente en entrar en la morada ajena contra la voluntad de su morador -se requiere en este caso que el intruso haya tenido acceso (introducción física, no a través de artificios técnicos) a la morada, esto es que haya entrado efectivamente-; bien un comportamiento omisivo, consistente en permanecer en la morada contra la voluntad de su titular, habiendo accedido a la misma con consentimiento del morador. En este caso el comportamiento activo precedente es atípico, por lo que el delito se presenta básicamente como delito de omisión.

b) Allanamiento pasivo: es un delito doloso que requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que se entra o se mantiene en una morada de ajena pertenencia en contra de la voluntad de su titular. El error sobre cualquiera de estos elementos es un error de tipo que exime de responsabilidad criminal, aunque fuere vencible, al no preverse la modalidad culposa.

Se trata de un tipo penal que afecta a la libertad de disposición del sujeto pasivo, por lo que si consiente en el acceso o en la permanencia en la morada el hecho es atípico. No es necesaria una manifestación expresa de oposición coetánea o previa al comportamiento típico, pues basta con el morador no haya prestado su consentimiento.

Concurren en este caso cuantos elementos configuran el delito enunciado, en tanto que el procesado accedió a la vivienda y se mantuvo en ella, sin el consentimiento de las menores -falta de consentimiento evidente que no necesita ser expresado-, quienes se vieron sorprendidas por la súbita aparición de aquel que entró en el inmueble tras ellas.

Pero, además, concurre el tipo agravado del punto 2 del art. 202 del Código Penal ya que la intimidación a las menores, no solo verbalmente, sino también con la exhibición de una navaja, fue el medio empleado por el procesado para mantenerse en el interior del inmueble, apreciándose indudablemente el dolo característico del tipo, ante el conocimiento pleno y la voluntad de entrar y permanecer en la morada sin el consentimiento del morador, siendo irrelevante el móvil o finalidad que impulsa al sujeto.

Así ha quedado acreditado en el presente caso en base a las declaraciones prestadas por los menores, verdaderos testigos de cargo que, aún cuando han incurrido en ciertas contradicciones, comprensibles si se tienen en cuenta su corta edad y el nerviosismo inherente a la situación vivida, han coincidido al narrar cómo fueron seguidas por el procesado, cómo logró éste entrar a la vivienda tras ellas aprovechando su tardanza en cerrar la puerta mientras dejaban las mochilas y cómo, en determinado momento, les exhibió una navaja, destacando que ninguna de ellas tuvo reparo al reconocer que ni el procesado había empujado bruscamente la puerta para entrar, ni ellas le habían dicho expresamente que se marchara, lo que pone de manifiesto la credibilidad de sus testimonios, ajenos a cualquier manipulación o intención incriminatoria, por lo que se entienden acreditados aquellos hechos en los que ambas hermanas coinciden y que configuran el delito de allanamiento de morada enunciado.

Igualmente, los hechos constituyen un delito de agresión sexual, tipo penal en el que la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos libremente que atentan contra la libertad sexual de la persona y que están guiados por un ánimo libidinoso o intención de obtener una satisfacción de apetito sexual.

El empleo de violencia o intimidación como medio para realizar los actos atentatorios contra la libertad sexual ajena y el que éstos no consistan en actos encaminados al acceso carnal o a la introducción de objetos, es lo que lleva a incardinar los hechos en el delito previsto en el art. 178 del Código Penal , siendo el grado de ejecución el de tentativa, al no haber logrado su propósito el procesado, si bien por causas ajenas a su propia voluntad.

Que la intención que guiaba al procesado cuando siguió a las niñas desde el colegio, penetró tras ellas en la vivienda e instó a Inmaculada a que entrara en la habitación era, precisamente, obtener una satisfacción del apetito sexual, es incuestionable.

Así lo entendió la propia menor a pesar de su corta edad, basándose en la forma en que el procesado la miraba y así puede inferirse de la conducta del procesado, quien no hizo amago o intención de apropiarse de efectos de la vivienda, ni realizó actos que permitieran deducir otra intención. Además el informe psiquiátrico emitido por Dª Estefanía , especialista de la Clínica Médico Forense e incorporado como prueba documental a instancia de la defensa del procesado, en el que se concluye que aquel padece un trastorno de la sexualidad que puede enmarcarse en el contexto de la paidofilia, ratifica tal convicción.

Por el contrario, ambas testigos negaron que el procesado profiriera frase alguna de contenido sexual explícito, lo que llevó al Ministerio Fiscal a modificar sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de tipo básico de agresión sexual que sanciona las denominadas "agresiones sin introducción".

Por último señalar que no cabe hablar de desistimiento voluntario, puesto que fue la actitud de los menores y los gritos proferidos, los que llevaron al procesado a abandonar la vivienda sin consumar el delito ante el miedo de ser sorprendido, sin perjuicio de valorar a efectos punitivos el grado de ejecución alcanzado.

Dentro de los delitos de agresión sexual, el art. 180 del Código Penal prevé una serie de agravaciones, siendo la 5ª de ellas la referida al uso por el autor de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 del Código Penal .

Pues bien, sin desconocer la jurisprudencia que demanda rigor a la hora de estimar la concurrencia de cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 180 del Código Penal , entiende este Tribunal que la valoración de todos los factores concurrentes en el presente caso, permiten apreciar tal agravación, puesto que no puede obviarse la edad de las víctimas, niñas de 13 y 8 años de edad que se hallaban ya intimidadas por el solo hecho de ver en su propio domicilio a un individuo que se había introducido en él sin permiso y que instaba a una de ellas a entrar en una habitación amenazándola con rajar a su hermana. En este contexto, la exhibición de una navaja constituye un plus intimidatorio que justifica la agravación penológica prevista en el art. 180 del Código Penal .

SEGUNDO.- De dichos delitos se considera responsable en concepto de autor al procesado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

Ya se ha examinado en el Fundamento de Derecho anterior el valor probatorio, como auténticas pruebas de cargo, que se otorga al testimonio de las dos menores y víctimas de estos hechos, Inmaculada e Lidia , testimonio percibido de manera directa por este Tribunal sin apreciar el menor atisbo de incredibilidad en las mismas.

En este contexto, la autoría del procesado ha quedado plenamente acreditada por los reconocimientos fotográficos efectuados en las dependencias policiales por las dos menores (folio 67 vuelto y 68 Lidia y folio 70 Inmaculada ) y por la diligencia de reconocimiento en rueda llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción por Inmaculada (folio 132), reconocimientos, todos ellos, expresamente ratificados por las testigos en el acto del juicio.

Pero, además, tanto las menores en sus declaraciones individuales (folio 9 a 12) como la madre de éstas en la declaración prestada, juntamente con sus hijas -tal y como resulta de las firmas obrantes al pie de la misma- el mismo día en que se produjeron los hechos, señalaron como un dato identificativo del autor que llevaba un pendiente en forma de flecha, dándose la circunstancia de que, cuando el procesado fue detenido el día 30 de noviembre de 2006, llevaba un pearcing en forma de flecha (folio 39), tal y como el propio Héctor reconoció en el plenario.

TERCERO.- En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya apreciación no fue postulada por la defensa del procesado puesto que en trámite de conclusiones definitivas, se limitó a elevar a tal condición al escrito de defensa en el que meramente solicitaba la libre absolución.

No obstante lo anterior y contraviniendo lo establecido en el art. 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa del procesado solicitó, por vía de informe, la apreciación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 o al 20.2 del Código Penal .

Pues bien, sobre la base de la absoluta falta de concreción respecto de la circunstancia o circunstancias postuladas, lo cierto es que ninguna de las pruebas practicadas acredita que concurra en el procesado circunstancia alguna que atenúe su responsabilidad.

En tal sentido el informe psiquiátrico emitido por Dª Estefanía y al que ya nos hemos referido anteriormente, sobre la base de apreciar un trastorno de la personalidad enmarcable en una paidofilia, concluye que el procesado conoce y comprende los comportamientos que son lícitos y los que no y es capaz de actuar conforme a dicha comprensión y de elegir llevar a cabo o no una determinada conducta en función de circunstancias que conlleven o no un riesgo para él, conclusión idéntica a la alcanzada por la psicóloga adscrita a la Clínica Médico Forense de Madrid Dª María Cristina , cuyo informe obra en Rollo de Sala.

Y con relación al emitido por el SAJIAD sobre el consumo de drogas y alcohol por el procesado, los peritos informantes, que ratificaron su informe en el plenario, concluyeron que ese consumo no presentaba criterios que objetivaran una dependencia, por lo que no existe base alguna para apreciar la concurrencia de circunstancias atenuantes que exijan una alteración de las capacidades cognoscitivas o volitivas del procesado, las cuales tenía aquel plenamente conservadas.

CUARTO.- A la hora de individualizar la pena a imponer al procesado por cada uno de los delitos cometidos, ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 62 y 66.6 del Código Penal .

En este contexto y con relación al delito de allanamiento de morada, se considera ajustado a derecho imponer al procesado la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, penas situadas exactamente entre la mitad inferior y la superior de la imponible, valorando a tal efecto las circunstancias del hecho, esencialmente la edad de las víctimas y la exhibición de una navaja.

Y por lo que respecta al delito de agresión sexual, es indudable que nos hallamos ante un supuesto de tentativa inacabada, por lo que habrá de bajarse en dos grados la pena prevista para el delito consumado situándonos, así, en una pena de entre uno y dos años de prisión; y dentro de este margen, la Sala considera procedente imponer al procesado la pena de un año y ocho meses de prisión, puesto que una vez más han de valorarse el lugar en que se produjo la agresión y la edad de la víctima, siendo esta pena proporcionada a la gravedad de los hechos y al reproche personal que los mismos merecen.

En la pena de multa se fija la cuota diaria de 6 euros, cercana al mínimo legal, al no constar que el procesado se encuentre en estado de indigencia, pena cuyo impago conllevará la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

Por último procede, conforme a lo interesado por el Ministerio Público y en aplicación de lo establecido en el art. 57 del Código Penal , imponer al procesado la prohibición de acercarse y comunicar con Inmaculada en un radio de 500 mts. durante cinco años.

QUINTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar los perjuicios causados, perjuicios que, en el supuesto de autos, se concreta en el daño moral que los hechos produjeron en la menor Inmaculada , puesto que no consta precisara asistencia médica, ni psicológica, razón por la que se considera ponderada la suma de 6.000 euros como indemnización a favor de ésta.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se condena al procesado al pago de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Héctor como autor responsable de un delito de allanamiento de morada y un delito de agresión sexual en tentativa ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

-por el delito de allanamiento de morada, prisión de dos años y seis meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas.

-por el delito de agresión sexual en tentativa, prisión de un año y ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor Inmaculada en un radio de 500 mts. y durante cinco años y que indemnice a Inmaculada , en la persona de su representante legal, con la suma de 6.000 euros.

Igualmente se condena al procesado Héctor al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.