Sentencia Penal Nº 33/2008, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 458/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00033/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALLADOLID

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000458 /2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2007

JDO. DE LO PENAL nº 001 de VALLADOLID

SENTENCIA Nº 33/08

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Feliciano Trebolle Fernández

D. Fernando Pizarro García

D. Miguel Ángel de la Torre Aparicio

En VALLADOLID, a veintiséis de Febrero de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, el presente procedimiento penal,

dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid, por delitos de falsedad en documento mercantil y contra los derechos de

los trabajadores, seguido contra: Cornelio defendido por el letrado Sr. Casero Echeverry y representado por la

Procuradora Srª Gutiérrez Campo; siendo partes, como apelante: el referido acusado; y como apelados: la acusación particular

ejercitada por Enrique , representado por el Procurador Sr. Samaniego Molpeceres y asistido por el Letrado Sr. Koning, y el

Ministerio Fiscal en la representación que le es propia. Ha sido Ponente el Magistrado D. Miguel Ángel de la Torre Aparicio.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid, con fecha 4-5-07 , con fecha dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

"Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabaja como agente de la propiedad inmobiliaria, sin que se haya acreditado que haya realizado en ningún momento actividad profesional relacionada con la construcción, ni más concretamente con las fachadas de inmuebles.

En el año 2001, Cornelio se puso de acuerdo con un individuo marroquí, del que únicamente consta que su nombre era Matías y que tenía un hermano llamado Jamel, quienes indicaban a ciudadanos marroquíes que tenían trabajo para ellos en España, solicitándoles la entrega de fotocopia de su pasaporte, tres fotografías y reclamándoles por la entrega de una oferta de trabajo diversas cantidades de dinero, y una vez abonadas éstas por los ciudadanos marroquíes, les hacían entrega de las ofertas de trabajo, que eran presentadas en la Embajada o Consulado de España a la que correspondía su ciudad de residencia y Marruecos, junto con otra documentación personal, con lo que obtenían un visado tipo "D" de 90 días para trabajar por cuenta ajena.

Por este procedimiento, Cornelio rellenó diversas ofertas de trabajo, en las que indicaba que actuaba como gerente de la denominación social "Fachadas Pisuerga", haciendo constar el DNI NUM000, y el número de la Seguridad Social NUM001, señalando que su actividad era la de "Fachadas en Piedra", que la sede social se encontraba en el Polígono Industrial Esparragal, apartado 5156, de la localidad de Santovenia de Pisuerga (Valladolid), y situado junto al lugar destinado a la firma del representante de la empresa, un sello de caucho con la denominación Fachadas Pisuerga y los datos reseñados cuando no existía persona jurídica alguna con la denominación Fachadas Pisuerga, ni Cornelio se dedicaba a la actividad de fachadas de piedra, ni existía ninguna actividad de Cornelio en el lugar que se indicaba como domicilio social.

De esta forma, Cornelio confeccionó diversas ofertas de trabajadores extranjeros, al amparo de lo dispuesto en el R.D. 155/96 , concretamente las siguientes:

a) a Hicham Belkhadim, oferta de 22 de marzo de 2001 , como ayudante de cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la carretera de Béjar s/n, de la localidad de Villanueva del conde (Salamanca). Con fecha 5 de junio de 2001 la Subdelegación del Gobierno en Salamanca concedió a Domingo permiso de trabajo por cuenta ajena.

b) a Ildefonso oferta de 3 de mayo de 2001, como peón cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle Fuentesaúco de la localidad de Toro (Zamora).

c) a Roberto, oferta de 3 de mayo de 2001, como peón cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle Fuentesaúco de la localidad de toro (Zamora).

d) a Carlos Antonio oferta de 3 de mayo de 2001, como peón cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle Fuentesaúco de la localidad de Toro (Zamora).

e) a Juan Pablo, oferta de 3 de Mayo de 2001 como peón cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle Fuentesaúco de la localidad de Toro (Zamora).

f) a Baltasar, oferta de 22 de marzo de 2001, como ayudante de cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la carretera de Béjar s/n, de la localidad de Villanueva delConde (Salamanca). Con fecha 5 de Junio de 2001 la subdelegación del Gobierno de Salamanca concedió a Baltasar permiso de trabajo por cuenta ajena.

g) a Jesús, oferta de 22 de marzo de 2001, como oficial segundo cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la carretera de Béjar s/n de la localidad de Villanueva del Conde (Salamanca). Con fecha 14 de junio de 2001 la Subdelegación del Gobierno de Salamanca concedió a Baltasar permiso de trabajo por cuenta ajena.

h) a Valentín, oferta de 22 de marzo de 2001 como oficial segunda cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la carretera de Béjar s/n de la localidad de Villanueva del Conde (Salamanca). Con fecha 14 de Junio de 2001 la Subdelegación del Gobierno en Salamanca concedió a Baltasar permiso de trabajo por cuenta ajena.

i) a Juan Manuel oferta de 22 de Marzo de 2001 como oficial de segunda cantero para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la Carretera de Béjar s/n de la localidad de Villanueva del Conde (Salamanca).

j) A Armando, oferta de 22 de marzo de 2001, como oficial segunda cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la carretera de Béjar s/n de la localidad de Villanueva del Conde (Salamanca).

K) a Francisco, oferta de 3 de Mayo de 2001 como peón cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle Fuentesaúco de la localidad de toro (Zamora).

l) a Miguel, oferta de 22 de marzo de 2001, como ayudante cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la carretera de Béjar s/n de la localidad de Villanueva del Conde (Salamanca)

ll) a Enrique oferta de 3 de mayo de 2001 como oficial segunda cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle Fuentesaúco de la localidad de Toro (Zamora).

m) a Carlos Daniel oferta de 22 de marzo de 2001 como ayudante de cantero para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la carretera de Béjar s/n de la localidad de Villanueva del Conde (Salamanca). Con fecha 5 de Junio de 2001 la Subdelagación del Gobierno en Salamanca concedió a Baltasar permiso de trabajo por cuenta ajena.

n) a Pedro Francisco oferta de 22 de marzo de 2001, como oficial primera cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la carretera de Béjar s/n de la localidad de Villanueva del Conde (Salamanca). Con fecha 5 de junio de 2001 la Subdelegación del gobierno en Salamanca concedió a Baltasar permiso de trabajo por cuenta ajena.

ñ) a Esteban, oferta de22 de marzo de 2001 como ayudante canter9o, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la carretera de Béjar s/n de la localidad de Villanueva del Conde (Salamanca)

o) a Matías, oferta de 3 de Mayo de 2001 como peón cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle Fuentesaúco de la localidad de Toro (Zamora).

p) a Jose Augusto, oferta de 3 de mayo de 2001, como peón cantero, para prestar sus servicios en el Centro de trabajo ubicado en la calle Fuentesaúco de la localidad de Toro.

q) A Juan Ignacio, oferta de 3 de Mayo de 2001, como peón cantero, para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle Fuentesaúco de la localidad de Toro (Zamora).

r) a Andrés, oferta de trabajo de 22 de abril de 2001 como peón cantero, para prestar servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle Cañada s/n de la localidad de Santovenia de Pisuerga (Valladolid).

s) a Fidel oferta de 3 de mayo de 2001 como peón cantero para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle Fuentesaúco de la localidad de Toro (Zamora).

t) a Marcos, oferta de 12 de junio de 2001 como ayudante cantero para prestar sus servicios en el centro de trabajo ubicado en la carretera de Béjar de la localidad de Villanueva del Conde (Salamanca).

Cuando estos ciudadanos marroquíes llegaban a España, permanecían dos o tres días en pensiones que abonaban ellos, y al no existir las obras a las que se referían las ofertas de trabajo confeccionadas por Cornelio, pasaban a vivir en unas tiendas de campaña que tenían que abonar también ellos mismos, en la localidad de Puente Duero (Valladolid), realizando trabajos agrícolas, hechos por lo que no se ha formulado acusación.

El presente procedimiento ha estado paralizado sin causa justificada desde el 30 de Julio de 2002 al 20 de agosto de 2004."

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo condenar y condeno a Cornelio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 3901.2º y 74 del C. Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito contra los derechos de los extranjeros del artículo 318 bis 1 y 2 del Código Penal (en la redacción dada por la L.O. 4/2000 ), con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal a la pena de tres años de prisión y dieciocho meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, y al pago de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular."

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del acusado Cornelio, que fue admitido en ambos efectos y practicados los traslados oportunos, impugnado el recurso tanto la representación de Enrique como por el Ministerio Fiscal, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, la Sala estimó que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada. Seguidos sus trámites con notificación a las partes de la composición del Tribunal y día para deliberación, votación y fallo, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

Se aceptan los así declarados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el acusado Cornelio se apela la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil (del art. 392 en relación con el art. 390-1.2º y 74 del C. Penal ), en concurso medial -del art. 77 - con un delito contra los derechos de los extranjeros (art. 318 bis 1 y 2 del C. P. en la redacción dada por la LO 4/2000 ), con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21-6 del C. Penal , a la pena de tres años de prisión y 18 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, y al pago de las costas procesales sin incluir las de la acusación particular. A través del recurso solicita su absolución, o subsidiariamente se le imponga la pena por ellos interesada de seis meses de prisión y tres meses de multa, no siendo procedente la fijación de cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil; y, en todo caso, sostiene que no debe imponerse una multa superior a la solicitada por las acusaciones que fue de 10 meses.

SEGUNDO.- Los argumentos contenidos en los cuatro primeros apartados (ordinales) del escrito de recurso se dirigen a impugnar los hechos probados, considerando que la Juzgadora ha apreciado erróneamente la prueba practicada.

-En el factum probatorio se reseña que: ..Cornelio rellenó diversas ofertas de trabajo, en las que indicaba que actuaba como gerente de la denominación social "Fachadas Pisuerga", haciendo constar el DNI NUM000, y el número de la Seguridad Social NUM001.

Tal hecho responde cabalmente a lo que consta en las ofertas de trabajo para trabajadores extranjeros aportadas en la causa, documentos que vienen avalados por el testimonio de los policías nacionales, especialmente el número 17681, y corroborados por las declaraciones de los ciudadanos extranjeros que depusieron en el juicio, por ejemplo Roberto, Juan Pablo, Jesús, Valentín, Armando, Francisco, Miguel, Enrique, Esteban, Matías, Jose Augusto, Juan Ignacio. No se advierte error en este aspecto.

-También se declara probado que en esas ofertas de trabajo se indicaba que la sede social se encontraba en el Polígono Industrial Esparragal, Apartado 5156, de la localidad de Santovenia de Pisuerga (Valladolid) y sin embargo no existía ninguna actividad de Cornelio en ese lugar.

A la luz de las citadas ofertas, se comprueba que en el apartado del domicilio social aparece esa designación del Polígono Industrial Esparragal Aptdo 5156 de Valladolid, documentos que han sido aportados en las actuaciones y confirmados por la prueba testifical conforme antes se ha especificado.

En cuanto a la ausencia de actividad por parte de Cornelio en ese domicilio, es un hecho admitido por el propio acusado. El mismo reconoce que no lo había llegado a alquilarlo (primera declaración folio 181 y 182), y luego en el juicio manifestó que no llegó a estar físicamente allí el negocio, porque no empezó a funcionar el mismo. Tampoco consta contrato alguno en relación con ese lugar. Por lo tanto, la apreciación probatoria de la Juzgadora se ajusta a las pruebas practicadas.

-Cuestiona el apelante la afirmación realizada por la Juzgadora de que las ofertas de trabajo cursadas por Cornelio no obedecían a la realidad ya que los puestos de trabajo que se hacían constar en las mismas no existían por no ser reales las obras referidas.

En las ofertas se recogía que iban a trabajar para la empresa Fachadas Pisuerga, y lo cierto es que no fue así porque ninguno de ellos trabajó para dicha empresa, la cual no consta haya tenido actividad, como se ha dicho, declarando los policías nº NUM002 y nº NUM003 que hicieron gestiones para localizar la empresa de Santovenia acudiendo a este lugar y nadie les pudo dar noticia de la misma. A través de ello y de lo anteriormente razonado, se observa que no tenía una mínima infraestructura real.

Además en las ofertas de trabajo se indicaba que dichos extranjeros iban a trabajar en determinados lugares (obras en la Ctra. Fuentesaúco s/n Toro-Zamora, y en Villanueva del Conde -C/ Bejar-Salamanca). Pues bien ello tampoco se correspondía con la realidad pues ni el acusado ha demostrado mínimamente relación jurídica o contrato alguno con dichas obras, pudiendo haberlo verificado con facilidad a lo largo del proceso, y la propia policía que realizó la investigación manifestó que no existían esas obras en Salamanca, ni en Zamora, como explicó el policía nº NUM003. El testigo que la defensa aportó en el juicio, Sr. Juan Enrique, si bien indica que quedó con Cornelio en hacer un trabajo de una obra en Boecillo, sin embargo reconoce que no le suena la empresa Fachadas Pisuerga con la que hipotéticamente se concertarían dichos trabajos, lo cual suscita dudas, pero lo importante es que, en cualquier caso, ninguna de las ofertas de trabajo sobre las que recae este enjuiciamiento se refiere a una obra en Boecillo. Por lo tanto dicha testifical carece de entidad para desvirtuar la apreciación judicial. Así pues, la documental aportada en conjunción con la testifical de los extranjeros y de los policías, a los que se ha conferido credibilidad, nos ofrece una suficiente acreditación de la conclusión judicial a la que nos referimos.

-En la sentencia se razona que la única actividad del acusado en aquellos nueve meses fue la de realizar esas ofertas de trabajo a los ciudadanos marroquíes, hasta un total de 22, careciendo de sentido que quien inicia una nueva actividad industrial, sin haber dado inicio a la misma ni tener ningún contrato sobre las obras que iba a realizar, realice tan numerosas ofertas de trabajo a extranjeros a los que no conoce de nada, ni tiene certeza de su capacidad profesional, trabajadores que no hablan español, sin que tenga contratado ningún trabajador español para dirigir la actividad de los trabajadores marroquíes a los que realiza las ofertas.

Tal argumento resulta, a nuestro juicio, plenamente ajustado a criterios lógicos y a las máximas de la experiencia, sin que se aprecie equivocación alguna en esa inferencia. Resulta indiferente, a los efectos que nos ocupan, denominar a esa actividad industrial o empresarial, pues en cualquier caso se alude inequívocamente a una empresa en el campo de la construcción. Por otro lado, cuando se hacen ofertas de trabajo a ciudadanos extranjeros en las condiciones que se efectúa en el presente caso, con abono de dinero para la obtención de esos permisos, con necesidad de desplazamiento a un país extranjero y todo lo que ello conlleva, tiene que contarse con una empresa que ejerza una actividad real y con relaciones jurídicas concertadas con las obras a las que irían a trabajar aquellos, para hacer efectiva esa oferta. En este caso, como se ha analizado, no había ningún contrato, ni relación jurídica por parte de Fachadas Pisuerga con otras empresas para la realización de trabajos por parte de los obreros contratados por aquella. Ni siquiera existían esas obras que se designaban como centro de trabajo, según se constató mediante la investigación policial. La citada empresa carecía de instalaciones, carecía incluso de la sede que se reseñaba en las ofertas de trabajo, carecía de empleado alguno o responsable con conocimiento en castellano para la dirección de la actividad de dichos trabajadores marroquíes y no contaba con ningún material básico o elemental para esos trabajos, ni con una mínima planificación de medidas de prevención y salud en el trabajo. No olvidemos que en las oferta figuraba como empresa contratante de esos operarios y que sería quien debería responsabilizarse de ellos y de abonarles el sueldo. Tampoco consta haya realizado actividad alguna, o que tuviera algún otro operario, al margen de los ciudadanos marroquíes, y ello a pesar de que según dice tenía apalabradas obras. Una empresa que necesita trabajadores, si no puede contar con unos (los ciudadanos marroquíes en este caso), busca a otros que reúnan las condiciones adecuadas para llevar a cabo las obras concertadas. Eso no sucede aquí. Es curioso que, a lo largo de nueve meses, esta sedicente empresa no contrató a ningún trabajador. En suma, lo único que se ha detectado al respecto ha sido: un sello de caucho, que lo estampaba el acusado en las ofertas de trabajo tras haberlas rellenado y firmado. No es creíble, por tanto, la existencia real de dicha empresa, como acertadamente sostiene la sentencia de instancia.

-El hecho de que el acusado consignara su nombre y su NIF en las ofertas de trabajo era precisamente para dotar de verosimilitud a las mismas, bajo la apariencia de tener una empresa con actividad en el ramo de la construcción, con una sede y con centros de trabajo para los trabajadores, lo cual -como se ha expuesto- no se correspondía con la realidad.

-La inferencia de que esas ofertas de trabajo cursadas por el acusado, que resultaban ser ficticias, se realizaban ex profeso para que los ciudadanos marroquíes obtuvieran los visados para viajar y entrar en España, a cambio de obtener por aquel un lucro económico, resulta razonable y se sustenta en las pruebas practicadas en el juicio.

En efecto, dicha empresa no tenía actividad real, ni tenía los centros de trabajo indicados. La única finalidad de esos documentos falsos era que los ciudadanos marroquíes obtuvieran visados para viajar a España. El interés del acusado en ello era económico, pues actuando en connivencia con otros dos ciudadanos marroquíes (nombrados como Matías y su hermano Jamel, que no han podido ser localizados para enjuiciarlos en esta causa) proporcionaban esas ofertas de trabajo a cambio de dinero (en cantidades variables que oscilan entre los 2.000 y 3.000 euros), según ponen de manifiesto de forma unánime los testigos marroquíes que han depuesto en el juicio. Estos también señalaron que el dinero era para entregárselo al acusado, según les manifestaban Matías y su hermano. Así cuando llegaban los trabajadores extranjeros, el acusado no les daba trabajo, porque no existía el mismo para ellos, y les derivaba -en su mayoría- a la localidad de Puente Duero donde la sobrina del acusado Marta tenía un campamento, que eran tiendas de campaña que tenían que pagar los ciudadanos marroquíes, y posteriormente terminaban viviendo en albergues o durmiendo en la calle hasta ser socorridos por alguna ONG. Toda esta conducta mantenida por el acusado, desde su inicio hasta el final, evidencia un claro móvil económico.

En consecuencia, se desestiman estos primeros motivos de impugnación, considerando correctos los hechos probados y los fundamentos jurídicos de carácter fáctico que los complementan, pues se fundan en una valoración probatoria racional y coherente, la cual ha de ser respetada en esta alzada.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 390-1-2º del Código Penal pues, entiende dicha parte, que la conducta del acusado no sería subsumible en dicho delito.

Se condena por falsedad en documento mercantil, tipificado en el artículo 392 en relación con el art. 390-1-2º del C. Penal , y ello en la modalidad de delito continuado.

Partiendo de los hechos declarados probados y de la valoración probatoria anteriormente analizada, resulta patente que las ofertas de trabajo realizadas por el acusado son documentos de carácter mercantil, y nos encontramos con la confección de una multiplicidad de esos documentos (ofertas de trabajo) todas ellas bajo un mismo plan preconcebido.

En cuanto a la modalidad de falsedad, consideramos que esos documentos reflejaban una oferta de trabajo totalmente irreal, pues la empresa Fachadas Pisuerga no tenía infraestructura ni actividad negocial alguna, y tampoco existían los centros ni puestos de trabajo que se especificaban, como ya se explicó en la sentencia y se ha analizado en el fundamento precedente. Se descarta así la versión exculpatoria del recurrente en el sentido de que no se concertaron los contratos por falta de cualificación profesional de los candidatos.

Por lo tanto, la incorporación en dichos documentos de ofertas de trabajo ficticias implica que estemos ante documentos simulados que aparentan tener un sustento real y auténtico del que carecen totalmente, por lo que concurre los elementos del artículo 390-1-2º del Código Penal , siendo correcta la calificación jurídico-penal de la resolución de instancia.

CUARTO.- Asimismo se alega que la sentencia incurre en infracción del artículo 318 bis del Código Penal vigente al momento de producirse los hechos.

Como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 13-11-2006, que menciona otras anteriores como la de 19-1-2006 , se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal del artículo 318 bis del Código Penal (en su redacción vigente a la fecha de ocurrir los hechos) en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss. de la Ley especial). Y en cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para la permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).

En el caso presente, nos encontramos con que las ofertas de trabajo eran ficticias. Se realizaban por el acusado con la finalidad de conseguir que, a través de ellas, se permitiera la entrada de los ciudadanos extranjeros (marroquíes) en España, mediante una documentación que, sin ser falsa físicamente, no respondía a la realidad de las cosas porque la empresa Fachadas Pisuerga no tenían actividad alguna y no existían los centros y puestos de trabajo que se ofertaban. De ahí que con dicha documentación se propiciaba por el acusado la introducción de ciudadanos extranjeros en España mediante una mecánica fraudulenta, lo que constituye el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Nuevamente hemos de insistir -en razón a lo ya expuesto- que el acusado ya desde el inicio, al confeccionar esas ofertas de trabajo, era consciente de que las mismas no se correspondían a la realidad, sino que eran documentos ficticios, pues ni la empresa tenía actividad ni existían esos puestos de trabajo, con lo cual sabía de antemano que los trabajadores marroquíes, estuvieran o no cualificados para esa labor de peón cantero, no iban a tener el trabajo que les ofertaba, que era el motivo por el que conseguía su entrada en España de forma fraudulenta. A la vista de todo ello, no se sostiene la alegación del recurrente de que el negocio se frustró porque los trabajadores carecieran de la cualificación necesaria.

Y también consideramos ajustado a derecho la aplicación del apartado 2 del artículo 318 bis del C. Penal .

En principio, no olvidemos que ese tráfico ilegal se lleva a cabo mediante un mecanismo engañoso, haciendo creer a los propios ciudadanos extranjeros que iban a tener un trabajo, razón por la cual aquellos abonaban el dinero que les pedían, (así lo atestiguaron en el juicio), pero cuando llegaban a España resultaba que no tenían el trabajo que les ofertaban, encontrándose así en una situación apremiante porque habían de sufragarse alojamiento y comida en un país extraño para ellos, careciendo de trabajo y de rendimientos, ni medios. Ante ello, en muchos casos, la sobrina del acusado los derivaba a la localidad de Puente Duero viviendo en tiendas de campaña y realizando tareas agrícolas, y posteriormente terminaban por alojarse en albergues o en la calle hasta ser acogidos por alguna ONG.

Igualmente se ha acreditado que el acusado realizó dicha conducta con ánimo de lucro, conforme explica la sentencia de instancia en los párrafos finales de su fundamento de derecho primero y cuya conclusión hemos confirmado en base a lo analizado en el fundamento de derecho segundo, al cual hemos de remitirnos, siendo hitos esenciales de dicha inferencia los siguientes: que los ciudadanos extranjeros pagaban dinero por dichas ofertas de trabajo, que las personas a quienes se lo entregaban decían que era para el acusado, y que éste último sabía que no iba a proporcionarles los trabajos que ofertaba (pues no existía actividad en la empresa, carecía de la más mínima infraestructura, no existían los puestos de trabajo que se indicaban), es claro e inequívoco que realizaba esas ofertas de trabajo por un interés económico, resultando irrelevante, a los efectos que nos ocupan, que se desconozca de qué modo se repartían el dinero obtenido entre el acusado y los ilocalizados Matías y Jamel.

QUINTO.- Considera el apelante que la atenuante de dilación indebida del art. 21-6 del C. Penal se ha aplicado erróneamente cono circunstancia atenuante simple cuando se debía apreciar con el carácter de muy cualificada, lo que permitiría reducir en dos grados la pena prevista en el Código Penal.

En la sentencia ya se toma en cuenta el periodo de tiempo desde que se inician las actuaciones hasta el enjuiciamiento y se destaca como lapso de dilación injustificada el de 30 de julio de 2002 hasta el 20 de agosto de 2004, todo lo cual da lugar a la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 20-6 del C. Penal como analógica), considerándola como atenuante simple, lo cual está suficientemente justificado y resulta razonable. Ha de tenerse en cuenta las diversas diligencias practicadas, que en la causa hay numerosos ciudadanos extranjeros y que se intentó localizar sin éxito a Hassan.

El recurrente alega que esta atenuante debe cualificarse a fin de obtener la rebaja penal interesada, en base a que en la tramitación del recurso de reforma de auto de imputación hubo una dilación de seis meses en trámite de impugnación, otros cuatro meses desde esa impugnación hasta la subsiguiente del recurso de apelación, y otros cinco meses por la tramitación ulterior y resolución del recurso de apelación. Pues bien, estos periodos no tienen entidad suficiente, a nuestro juicio, para llegar a la cualificación de dicha atenuante, dado que se lleva a cabo el desarrollo de actividad de tramitación con los traslados, la resolución, la notificación, la interposición del nuevo recurso de apelación, los nuevos traslados, la remisión, las diligencias de tramitación en Sala y la resolución; y dado el volumen de asuntos que pesaban sobre los órganos penales y la necesidad de atender con preferencia a causas de mayor urgencia (presos, ejecutorias, vigilancia penitenciaria, menores, etc).

Por otro lado, observamos que la pena impuesta y modulada con esa atenuante es proporcionada a la entidad de la reprochabilidad de su conducta habida cuenta el número de ciudadanos marroquíes afectados (hasta 22) por estos hechos.

Y el tiempo transcurrido, entendemos que no ha supuesto dificultad alguna para que el acusado pudiera concretar los medios de prueba oportunos, puesto que desde el momento de su declaración como imputado (al folio 193), ya al comienzo de las actuaciones, era sabedor de los hechos denunciados y tenía la posibilidad efectiva de pedir que se tomara declaración al propietario de la nave de Santovenia y a todos los empresarios de la construcción que hubiera tenido a bien, o al menos tomar nota de ellos para aportarlos en cualquier momento ( pues debía conocerlos). Así pues ello ninguna merma en sus facultades defensivas ha supuesto.

SEXTO.- Finalmente, se discrepa en cuanto a la imposición de la pena de multa de 18 meses, cuando la petición de las acusaciones fue la de 10 meses de multa.

Es cierto que las acusaciones solicitaron como pena de multa la de diez meses a razón de 18 euros de cuota diaria. Pero vemos que ello es un error porque el mínimo de la penalidad que corresponde a la calificación efectuada, y recogida en la sentencia, es la de multa de 18 meses, pues la asignada por el artículo 318 bis-2 del C. Penal es de 12 a 24 meses debiendo establecerse en su mitad superior debido a la aplicación de la regla penológica del concurso medial (art. 77 C.Penal ), con lo que resulta una pena de multa de 18 a 24 meses, que se impone en el mínimo en virtud de la circunstancia atenuante aludida. Se descarta la punición por separado del delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito contra los derechos de los extranjeros del 318 bis-2, porque el primero, dada la continuidad, nos llevaría a una multa mínima de nueve meses, y el segundo tiene asignada una multa mínima de 12 meses.

En estos casos, la doctrina del nuestro Tribunal Supremo (Pleno de Sala de 27-11-2007 ) establece que el órgano judicial no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto; de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la Ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

Así pues, la imposición de los 18 meses decretada en la sentencia es correcta al ser la mínima establecida en la Ley para el delito objeto de condena. Véase por otro lado que el montante total de la cuantía de la multa impuesta (18 meses a 6 euros día) es inferior al pedido por las acusaciones a razón de 10 meses con una cuota diaria de 18 euros.

SÉPTIMO. - Todo cuanto se ha expuesto conduce a la desestimación del recurso, declarándose de oficio las costas de esta alzada pues lo razonado sobre la determinación de la pena de multa ha sido matizado últimamente por el Tribunal Supremo siendo una cuestión hasta el momento sujeta a discusión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Cornelio, representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Campo y defendido por el Letrado Sr. Casero Echeverri, contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid, en el Procedimiento Abreviado nº 34/07 , se confirma la misma, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución, que con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública el día 01/04/08 de lo que doy fe

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.