Sentencia Penal Nº 33/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 19/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO NUM. 19/2.009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 768/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 4 DE BURGOS

S E N T E N C I A Nº 00033/2009

==================================

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

Dña. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

En Burgos a dieciocho de junio de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos de seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, respecto de Casiano , hijo de Ricardo y de Raquel nacido en Burgos el 14 de junio de 1.974, con D.N.I. nº NUM000 y vecino de Burgos con domicilio en la Plaza DIRECCION000 nº NUM001 piso NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado, defendido por el Letrado don Eduardo Pérez-Fadón Díez-Oyuelos y representado por la Procuradora doña. Diana Carracedo González, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 768/08 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos se abrió juicio oral respecto del acusado y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 16 de junio de 2009 .

SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo a en concepto de autor al acusado con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 y 20.2 solicitando la imposición al mismo de las penas de tres años de prisión y multa de 1.139,53 ?, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, accesorias correspondientes, pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la defensa de su patrocinado.

Hechos

PRIMERO.- Se considera probado y expresamente se declara que: Casiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo consumidor habitual de cocaína desde la adolescencia, el día 21 de abril de 2.008, sobre las 21 horas 30 minutos, se encontraba en el interior del bar Pozanos de la calle San Francisco nº 4 de Burgos, cuando se personaron agentes de la Policía Nacional con la finalidad de hacer un control sobre la tenencia de sustancias prohibidas.

El acusado, al apercibirse de la presencia de aquellos, arrojó detrás de una máquina tragaperras, una bolsita conteniendo una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso de 19,11 gramos y una pureza media de 25,6%, con un valor en el mercado de 1.139,53 ?.

Que el acusado debido al consumo prolongado de cocaína tenía disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas.

Que Casiano trabaja por cuenta propia como montador de cocinas, contando con unos ingresos mensuales por cuantía aproximada de 2.000 ?.

SEGUNDO.- Que no ha resultado debidamente acreditado que el acusado poseyese la referida sustancia para su transmisión a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública por el que se formulaba acusación por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En los casos, como el presente, relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el artículo 368 del Código Penal , es la de posesión para dicho tráfico, el dato fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída, va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al trafico queda acreditado por esta única circunstancia (la cuantía).

De tal forma que la mera tenencia de la droga se convierte en delito cuando hay un ánimo de transmitirla a terceras personas, para cuya acreditación ha de acudirse generalmente a la prueba de indicios, siendo uno de los más importantes el referido a la cantidad de sustancia poseída, que solo cuando es de poco o ínfima cuantía se estima está destinada al autoconsumo, si bien no es descartable el tráfico por el hecho de aprenderse cantidades exiguas puesto que, dentro del concepto de tráfico que exige el Código se incluye la acepción vulgar, comprendiéndose cualquier acto que suponga una transmisión de la droga.

Para deducir la intención del agente, por pertenecer al ámbito interno y subjetivo de la persona, ha de inferirse por datos o signos externos, suficientemente acreditados, como pueden ser: a) la cantidad de sustancia aprehendida; b) la condición o no de consumidor del sujeto activo, c) las maniobras para su ocultación, que siendo sustancia para el consumo propio no es necesario esconder; y d) otros elementos relacionados habitualmente con el tráfico de drogas, e) los recursos económicos del acusado y cantidad superior o no con relación al autoconsumo impune.

En este sentido la S.TS de 27 Sep. 1995, con referencia a la prueba indiciaria, dice lo siguiente: «La prueba capaz de enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia tanto puede ser directa como indiciaria. La prueba circunstancial o indiciaria tiene acogida en el ámbito jurisdiccional penal, con determinadas exigencias que presten apoyo para la configuración de la inferencia que permita la deducción de un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y detectables; exigencias aquéllas que hacen relación tanto a las condiciones exteriores de los indicios como a su número. Sobre tal basamento actúan principios de experiencia, que valen tanto como normas de naturaleza o del pensamiento. El indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente y ambiguo, debiendo darse en concurso o pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce. Los hechos o datos indiciarios han de ser recogidos a virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga. Aquella armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento en sí, es lo que puede llevar al Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable. Y es que la inferencia última, transida de racionalidad, se corresponderá con los dictados de la lógica en virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según las reglas del criterio humano (art. 1253 del C. C .) (Cfr sentencias del TS de 22 Jul. y 31 Dic. 1987, 23 Mar. y 30 Jun. 1989, 15 Oct. 1990, 24 Ene. y 5 Feb. 1991 y 7 Jul. 1993 ) Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si solo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la indole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, las presunciones son los únicos medios de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores.»

Respecto a la cantidad de la droga intervenida las sentencias del TS 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11 ), han fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional del T.S. de 19 de octubre de 2001 .

Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días".

TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones y Doctrina Jurisprudencial en el supuesto enjuiciado resulta que el acusado, de las pruebas periciales precitadas, Médico Forense y del SOAD, así como de los testimonios prestados en el Plenario, es consumidor de cocaína desde hace largo tiempo.

Que la cantidad que portaba de unos 19 gramos, con una pureza del 25,6 %, nos da una cantidad de sustancia base de 4,86 gramos, lo cual entra dentro del acopio normal de un consumidor medio para un periodo de cinco días.

Que dicho acusado ha acreditado documentalmente que cuenta con un trabajo remunerado.

Que no le fue ocupada cantidad de dinero importante ni otros medios utilizados para la distribución a terceros, tales como balanza para el pesaje, bolsitas para la realización de dosis, partición, adulteración, etc. de la droga.

Que como hechos en su contra tenemos el haber portado consigo toda la cantidad de droga y el haber tratado de ocultar la misma, arrojándola detrás de una máquina tragaperras.

Así mismo manifestó ser una consumidor de abuso de dicha sustancia, y haber pagado la cantidad de 800 ? por la cantidad intervenida, sin embargo con los ingresos con los que puede contar mensualmente no podría adquirir todas las semanas dicha cantidad.

CUARTO.- Por todo lo expuesto esta Sala tiene dudas sobre el destino de la totalidad de la droga intervenida al acusado, y si bien una parte de ella con toda seguridad era para el consumo propio, respecto del resto no existen pruebas de cargo bastantes para declarar acreditado su posesión con la finalidad de distribución a terceros, por lo que procede la aplicación del principio "in dubio pro reo", como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Tribunal sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; La "duda" es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo.

En el presente supuesto la aplicación del referido principio viene motivada por la falta de prueba de cargo bastante, que por tratarse necesariamente de prueba indirecta o indiciaria, las deducciones e inferencias que se realcen deberán encontrarse suficientemente fundada y motivadas, de lo contrario no sirven para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia de la que goza el acusado.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación del artículo 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su virtud, administrando Justicia en nombre de SM el Rey la Sala acuerda,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Casiano , del delito contra la SALUD PÚBLICA, por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Procédase en ejecución de sentencia a la destrucción de la droga ocupada, y la devolución del teléfono móvil ocupado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.