Sentencia Penal Nº 33/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 255/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE APELACIÓN N º 255/09E

PROCEDIMIENTO DE ABREVIADO Nº 321/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 33

ILTMOS. SRES.

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Magistrados

Málaga, a 15 de enero de 2010

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento

Abreviado número 321/07 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga seguidos por delitos de acoso sexual contra

Gabino , en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Amalia Chacón Aguilar y

defendido por el Letrado don José Luis Muñoz Cabrera, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del

encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, y contra Select Service Parnet S.A.,

representada por la Procuradora doña Mª del Mar González Peña y defendida por la Letrada doña Pilar Hortelano Almeida

como responsable civil subsidiaria; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Diana , Flora ,

Lucía y Otilia , representadas por la Procuradora doña Claudia González Escobar y

asistidas por la Letrada doña Rocío Mateo Medina, como acusación particular .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 24 de julio del 2009, dictó sentencia que declara probado que: "Entre mediados del año 2001 y mediados del año de 2004, el acusado Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de encargado del bar de la Hamburguesería "Burguer King" que la empresa "Select Service Partner S.A." gestionaba en las instalaciones del Aeropuerto de Málaga, y prevaliéndose de esa posición, en la medida que se ocupaba de la planificación de los turnos y de las vacaciones y permisos así como de elaborar informes a sus superiores sobre los trabajadores a su cargo en orden a que fueran o no incluidos en la bolsa de trabajo de la que procedían los que eran contratados, ha ejercido acoso de carácter sexual, con indicaciones libidinosas respecto a órganos sexuales y con requerimientos para que accedieran a concederle favores de naturaleza sexual, sobre las trabajadoras, Diana , Flora , Lucía y Otilia , a la sazón dependientas y camareras del establecimiento y subordinadas suyas.

A Diana que prestaba sus servicios desde agosto de 2001, el acusado nada más llegar le dijo "que todas las chicas pasaban por la piedra", y en varias ocasiones le quitó el delantal diciéndole "que eso le ponía mucho" y le daba pellizcos y hacía cosquillas, e igualmente en diversas ocasiones le pidió que le hiciera una "mamadita" y un día al pedirle permiso para ir a la boda de su hermano el acusado le dijo "que tendría que pagárselo en carnes", asimismo una vez le rozó las nalgas y otra le tocó el pecho por encima de la vestimenta.

A Flora que prestó sus servicios desde julio de 2001 hasta noviembre de 2003, el acusado a las dos semanas de llegar ya empezó a hablarle "de forma lasciva", y en muchas ocasiones le pidió "echar un polvo", y cuando se agachaba le decía "ya que estás ahí hazme una mamada", y asimismo se rozaba con ésta y en una ocasión le tocó el culo por encima de la ropa, y en concreto el día 30 de agosto de 2003 con ocasión de ofrecerse a llevarla a su domicilio, cogió el camino de Guadalmar, le pidió insistentemente que "se la chupara, que le hiciera un pingüino en la playa..." queriendo mantener relaciones sexuales, desistiendo ante la decidida negativa de Flora .

A Lucía que prestaba sus servicios desde mayo de 2002, el acusado se le insinuaba continuamente, y se rozaba con ella aprovechando cualquier ocasión, asimismo le soplaba en el cuello e intentaba darle masajes, y en una ocasión en el almacén trató de cogerle un pecho, igualmente le decía que "había adelgazado porque se había hinchado de follar" y "que se había operado el pecho", y refiriéndose a un novio árabe que había tenido a menudo le manifestaba "a ti te tiene que gustar que te den por culo, mirando para la meca", "tú tienes que tener el chocho rasurado, como las moras".

A Otilia que prestaba sus servicios desde octubre de 2001, el acusado muchas veces le propuso relaciones sexuales, y continuamente se refería a sus pechos o le preguntaba por las "cosas" que ella hacía con su novio, e igualmente le quitaba el delantal y le decía "que sentía como si la estuviera desnudando".

El acusado aprovechando especialmente las estrechas dimensiones de la zona de trabajo del microondas se rozaba con los cuerpos de las mencionadas empleadas y asimismo llegaba a entrar a propósito en el habitáculo utilizado como vestuario mientras ellas se estaban cambiando, igualmente les decía que "no follaba" porque su mujer se encontraba embarazada y estaba "falto".

Durante el transcurso de estos hechos el acusado persistió en su proceder a pesar de las reiteradas y claras negativas con las que respondían las trabajadoras a sus acercamientos y contra la voluntad ostensiblemente contraria de las mismas; haciéndoles presente el acusado con su conducta y la reiteración de sus proposiciones que podría cambiarles los turnos y no incluirlas en la bolsa de trabajo para que accedieran a sus peticiones, todo lo cual ha llevado a las cuatro mencionadas trabajadoras a padecer un estado de ansiedad a consecuencia de la situación de estrés sufrida".

y, en consecuencia, finaliza con el siguiente fallo: "Que absolviendo a Gabino de los delitos de abuso sexual imputados por la acusación particular, con declaración de oficio una tercera parte de las costas procesales, debo condenar y condeno al mencionado acusado Gabino como autor criminalmente responsable de cuatro delitos de acoso sexual del art. 184-1 y 2 del Código Penal vigente en la fecha de autos, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de multa de seis (6) meses, con una cuota diaria ascendente a diez (10) euros, lo que hace un total de siete mil doscientos (7.200) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, condenándole asimismo al pago de las dos terceras partes de las costas originadas en el presente procedimiento con inclusión, en tal proporción, de las devengadas por las acusación particular, y proceder a indemnizar, por vía de responsabilidad civil, a: Lucía en la suma de 3.000 euros, a Diana en la suma de 3.000 euros, a Flora en la suma de 2.000 euros y a Otilia en la suma de 2.000 euros, conforme se fundamentó, y declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa "Select Service Partner S.A.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por Gabino al que se adhirió Select Service Parnet S.A. alegando incongruencia de la resolución impugnada al entender que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito por el que ha sido condenado ; error en la valoración de la prueba; e improcedencia de las indemnizaciones fijadas a favor de quienes ejercen la acusación particular.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No considerándose necesaria la práctica de pruebas, por las razones que más abajo se dirá, pasaron los autos al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-En primer lugar y en cuanto a la solicitud de práctica de prueba en esta segunda instancia la misma ha de ser desestimada por cuanto que el art. 790-3º de la L.E.Crim limita la práctica de prueba en esta segunda instancia a las diligencias que hubieren sido indebidamente denegadas o bien, habiendo sido admitidas, no se hubieren practicado por causas no imputables a la parte que las propuso siempre que se hubiere formulado la oportuna protesta; lo cual no acontece en presente caso pues habiéndose declarado impertinente la prueba testifical propuesta por el recurrente en su escrito de defensa por auto de fecha 21 de julio del 2009, reiteró su solicitud de prueba al inicio del plenario sino que el día 9 de diciembre 2008, señalado para la celebración del acto del juicio orla si bien le mismo fue suspendido, interesó como prueba testifical a practicar en su día las declaraciones de Loreto y Paulina prueba que fue declarada pertinente; iniciado el acto del juicio oral el día 11 de junio del 2009 por la parte recurrente no se formuló protesta alguna respecto de la declaración de impertinencia de la prueba testifical propuesto en su escrito de defensa. Igualmente hemos de reseñar que en dicho acto del juicio oral, en concreto, en la sesión celebrada ese día declaró la testigo Paulina , no compareciendo Loreto sin que por el recurrente se pusiera objeción alguna a la continuación del juicio, de modo que ha de entenderse que renunció a la práctica de dicha prueba. Por ello no es admisible que se vuelva a solicitar en esta fase del proceso la práctica de una prueba testifical cuando no se volvió a proponer en el momento procesal oportuno, es decir, al inicio del acto del juicio oral ni se hizo constar la protesta de la parte por su denegación a efectos de recurso .

SEGUNDO .- En segundo lugar procede analizar el segundo motivo en que se funda el recurso de apelación , error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de primera instancia.

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral , a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado, lo que no ocurre en la presente causa. Respecto a la revisión de la valoración de la prueba el Tribunal Constitucional, respecto a las sentencias absolutorias pero aplicable a todas, ha establecido que no puede en segunda instancia valorarse las pruebas que precisan de inmediación, sin haberse practicado dicha prueba ante el Tribunal ad quem. (así en su Sentencia de 9 de febrero de 2004 EDJ 2004/2492 , sala 2 ª). Es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, y también en el procedimiento por Faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 EDJ 2002/35653 y 41/2003, de 27 de febrero , FJ 4 EDJ 2003/3858 ). Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim EDL 1882/1 otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 (FJ 11 )."

Por ello y visto lo actuado en la presente causa, no cabe sino concluir que el recurso ha de ser desestimado pues la valoración de la prueba practicada, prueba eminentemente personal , efectuada por el Juez a quo conforme a los principios de inmediación, oralidad y contradicción no puede estimarse absurda ni ilógica pues lo cierto es que la testigo perjudicadas, a pesar del tiempo transcurrido han mantenido una misma versión de los hechos a lo largo del proceso sin incurrir en contradicción alguna, que si bien es cierto que, como suele suceder en el caso de delitos contra la libertad sexual, los hechos soportados por cada una de ellas no fueron presenciados por terceras personas pero estas si ha escuchado al apelante realizar comentarios relativos a temas sexuales antes la denunciantes quienes estaban molestas con la conducta del apelante, como manifiesta Azucena , manifestando el testigo Isidoro que el recurrente realizaba comentarios de índole sexual a las chicas, que ello era muy frecuente habiendo visto el testigo llorar a alguna de ellas como consecuencia de la conducta del acusado , siendo de destacar como dicho testigo en su declaración en fase de instrucción concretó más en qué consistían los comentario a que se refiere en el acto del juicio llegando a afirmar que , tal como ha declarado Flora , Gabino le dijo en más de una ocasión que le iba a hacer no una felación sino el "pingüino" y que le tenía que hacer algo en el almacén. Si a estas declaraciones unimos, como acertadamente hace la Juez a quo, el informe pericial obrante en autos , no podemos sino concluir que la Juez a quo no incurre en error a la hora de valorar la prueba practicada, pues su valoración de la misma, a preciada en su conjunto, resulta lógica sin que sea admisible sustituir dicha valoración por la interesada versión de los hechos que sostiene el recurrente .

TERCERO .-Alega el recurrente que la sentencia impugnada incurre en "incongruencia entre la aplicación del tipo condenatorio y los hechos imputados "su representado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ).

El recurrente ha sido condenado como autor de cuatro delitos de acoso sexual. Dicho delito está tipificado en el art. 184-1º y 2º del Código Penal que dispone que "1 . El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.". En el apartado de hechos probados de la sentencia de fecha 24 de julio del 2009 se considera como tal que "A Diana ..., el acusado nada más llegar le dijo "que todas las chicas pasaban por la piedra", y en varias ocasiones le quitó el delantal diciéndole "que eso le ponía mucho" y le daba pellizcos y hacía cosquillas, e igualmente en diversas ocasiones le pidió que le hiciera una "mamadita" y un día al pedirle permiso para ir a la boda de su hermano el acusado le dijo "que tendría que pagárselo en carnes"... A Flora ... a las dos semanas de llegar ya empezó a hablarle "de forma lasciva", y en muchas ocasiones le pidió "echar un polvo", y cuando se agachaba le decía "ya que estás ahí hazme una mamada"... y en concreto el día 30 de agosto de 2003 ... le pidió insistentemente que "se la chupara, que le hiciera un pingüino en la playa..." queriendo mantener relaciones sexuales, ...A Lucía que prestaba sus servicios desde mayo de 2002, el acusado se le insinuaba continuamente,... intentaba darle masajes, y en una ocasión en el almacén trató de cogerle un pecho, igualmente le decía que "había adelgazado porque se había hinchado de follar" y "que se había operado el pecho", y refiriéndose a un novio árabe que había tenido a menudo le manifestaba "a ti te tiene que gustar que te den por culo, mirando para la meca", "tú tienes que tener el chocho rasurado, como las moras"... A Otilia ... el acusado muchas veces le propuso relaciones sexuales, y continuamente se refería a sus pechos o le preguntaba por las "cosas" que ella hacía con su novio, e igualmente le quitaba el delantal y le decía "que sentía como si la estuviera desnudando"... El acusado...se rozaba con los cuerpos de las mencionadas empleadas y asimismo llegaba a entrar a propósito en el habitáculo utilizado como vestuario mientras ellas se estaban cambiando, igualmente les decía que "no follaba" porque su mujer se encontraba embarazada y estaba "falto".... Durante el transcurso de estos hechos el acusado persistió en su proceder a pesar de las reiteradas y claras negativas con las que respondían las trabajadoras a sus acercamientos y contra la voluntad ostensiblemente contraria de las mismas; haciéndoles presente el acusado con su conducta y la reiteración de sus proposiciones que podría cambiarles los turnos y no incluirlas en la bolsa de trabajo para que accedieran a sus peticiones,..." resultando pues plenamente probado que el apelante , además de hacer comentarios sobre temas sexuales , requirió insistentemente a las trabajadoras del establecimiento de que era encargado para que mantuvieran con el relaciones sexuales y realizaran con el mismo diferentes prácticas sexuales prevaliéndose de su condición de encargado del negocio , de modo que la calificación que de tales hechos se hace por la Juez quo y al incluir los mismo en el art. 184 del C. Penal es correcta al concurrir todos y cada uno de los elementos del delito .

CUARTO .- Finalmente se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en cuanto a la indemnización fijada a favor de las perjudicadas en base única y exclusivamente a la alegación de que "no existen secuelas ni afectación funcional en las trabajadoras como consecuencia de los hechos denunciados. Dicho motivo de apelación tampoco puede ser acogido habida cuenta de que la sentencia condena a indemnizar a las perjudicadas no por daños o secuelas físicas sino por daños morales lo que incluye también el sentimiento de dignidad lastimada y vejada lo que resulta evidente a la vista de los hechos cometidos por el acusado y que atentan contra a una esfera tan intima de la personalidad como es libre desarrollo de la sexualidad, siendo acertada la diferenciación en cuanto a al indemnización a abonar a cada una de las perjudicadas que se hace en la sentencia de instancia así como la cuantía concreta de dichas indemnizaciones.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las procuradoras Sra. Chacón Aguilar, en nombre y representación de Gabino , y Sra. González Peña, en nombre y representación de Select Service Parnet S.A. , contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente , confirmándola íntegramente.

2.- No imponer las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-