Sentencia Penal Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 51/2010 de 12 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 51/2010 A2

DILIGENCIAS PREVIAS: 2815/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS NAVARRO MORALES

D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ

D. ADRIÀ RODÉS MATEU

En Barcelona, a ocho de marzo de dos mil once.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado Rollo nº 51/2010 A2 dimanante de las Diligencias Previas nº 2815/2009 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública , contra el acusado D. Gabino , mayor de edad, nacido en Gámbia, en fecha 01.01.1983, con N.I.P. nº NUM000 , sin antecedentes penales, y sin autorización de residencia en España, representado por la procuradora de los tribunales Dña. Raquel Palou Bernabé y defendido por la abogada Sra. Morgado Durán; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en el acta del juicio.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADRIÀ RODÉS MATEU, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado de los Mossos d'Esquadra en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- Antes de iniciarse la prueba, el acusado manifestó entender el castellano no precisando intérprete. Asimismo, el Magistrado Presidente del Tribunal dio cuenta a las partes sobre el cambio de ponencia asumiendo esta el Ilmo. Sr. D. ADRIÀ RODÉS MATEU con asentimiento de las partes.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P .; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado D. Gabino ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera al acusado la pena de cinco años de prisión y multa de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de incumplimiento, así como el pago de las costas procesales, dándosele a la sustancia y dinero intervenido el destino legal. La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputaba al acusado y solicitando su libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara por la Sala: que el acusado, Gabino , mayor de edad, nacido en Gámbia, en fecha 01.01.1983, con N.I.P. nº NUM000 , sin antecedentes penales, y sin autorización de residencia en España, sobre las 16.40 horas del día 9 de junio de 2009, encontrándose en la calle Hospital de Barcelona con Teodoro , contactó con Ángel Jesús , y tras una breve conversación los tres se adentraron en el interior de los jardines Rubio Lluch, donde Ángel Jesús entregó un o unos billetes a Teodoro , que los guardó en el interior del monedero que llevaba, para acto seguido el acusado Gabino , le entregó a Ángel Jesús un envoltorio de color blanco que previamente se había extraído de la boca y que contenía heroína con un peso neto de 0,066 gramos y una riqueza en heroína base de 7,45% +- 0,32%. Comoquiera que el desarrollo de la acción había sido observado por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona procedieron a la detención del acusado, así como a Teodoro , interviniéndole al acusado Gabino tres billetes de veinte euros, y a Teodoro un billete de veinte euros y dos billetes de cinco euros. El gramo de la sustancia estupefaciente, heroína, alcanza un precio en el mercado ilícito de sesenta y dos euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tal y como pretende el Ministerio Fiscal, y en la concreta conducta de posesión predestinada al tráfico o favorecimiento del consumo ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por cuanto el tipo delictivo contenido en el citado precepto se consuma con la mera realización de tal conducta, o de cualesquiera otra de las en el mismo recogidas, siempre que no suponga una mera posesión destinada al autoconsumo.

SEGUNDO.- Tales hechos probados resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral. Las pruebas de cargo respecto a la participación del acusado Gabino en el delito referido son las siguientes.

En primer lugar, el acusado -en su legítimo derecho a exculparse- negó los hechos, manifestando, a preguntas del Ministerio Fiscal en la práctica del interrogatorio del acusado, que el día de los hechos estaba con su amigo Teodoro (aunque al final del plenario, en el momento de la última palabra manifestó que Teodoro no estaba con él), negando portar papelinas de heroína, añadiendo que fuma heroína cuando consigue.

Así pues, el objeto de debate y contradicción entre las partes ha sido si el acusado había realizado el hecho delictivo por el cual se le acusa, quedando acreditada la autoría del acusado en el delito referido a raíz de las pruebas practicadas, como son, principalmente las inferidas por la testifical de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona TIP nº NUM001 y NUM002 , cuyas declaraciones fueron sometidas a debate contradictorio de acusación y defensa, sin incurrir en vacilaciones, contradicciones ni ambigüedades. A este respecto, el agente de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM002 testificó que, efectuando patrulla de paisano en el operativo policial, observó a una persona (Sr. Ángel Jesús ) que hablaba con otras dos personas de raza negra (el acusado Sr. Gabino y Sr. Teodoro ), los cuales tenían una actitud vigilante, viendo que se metían en los jardines de la calle Hospital de Barcelona los siguió. Así, dicho agente vio como Ángel Jesús entregaba una cantidad de dinero a Sr. Teodoro guardándolo, mientras que el acusado Sr. Gabino se sacaba de la boca un envoltorio blanco y se lo daba a Sr. Teodoro , confirmándose y viendo perfectamente la transacción en cuestión a una distancia de entre tres y cuatro metros, con buena visibilidad. El citado agente testificó que en ningún momento perdió de vista al acusado Sr. Gabino y a Sr. Teodoro , siguiéndolos en todo momento, procediendo el mencionado agente junto con su compañero a detener al Sr. Gabino y Sr. Teodoro .

Asimismo, de la testifical del agente de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM001 se confirma lo declarado por parte del agente de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM002 , en el sentido de que estando en el dispositivo, este último agente informó presenciar una transacción de drogas indicándole la descripción del comprador (Sr. Ángel Jesús ), al que procedió a interceptar, interviniéndole una papelina a la que ya había arrancado el primer plástico del envoltorio, diciendo el comprador que lo acababa de adquirir por diez euros.

En cuanto a la sustancia intervenida, aunque en el atestado de los Mossos d'Esquadra de fecha 9 de junio de 2009 se señala que el resultado de la prueba indiciaria "Drogotest" de la sustancia intervenida era la de cocaína, este error es plenamente subsanable teniendo en cuenta, no sólo lo plasmado en el Acta de intervención de fecha 9 de junio de 2009 de la Guardia Urbana (folio 29) que consta claramente que la sustancia intervenida se trataba de heroína sino, en especial, según el Informe del Servicio de Química de fecha 11/06/2009 (folios 60 y 61) y el Informe del Servicio de Química de fecha 24/08/2009 (folios 54 y 55), ambos ratificados en el plenario por el facultativo como perito D. Indalecio , en el sentido de que la sustancia era heroína con el resultado que consta en los citados Informes.

Determinada y acreditada en consecuencia la posesión por parte del acusado de la sustancia estupefaciente indicada, ha sido objeto de debate y contradicción entre las partes si el acusado era consumidor habitual de sustancia estupefaciente y si dicha cantidad estaba destinada a su propio autoconsumo o si tal posesión estaba o no predestinada al tráfico. Este última fin quedó acreditado a raíz de las pruebas practicadas; principalmente inferido en primer lugar de las propias manifestaciones del acusado, que no obstante afirmar que era consumidor habitual, tal extremo no ha resultado acreditado en modo alguno, ni tan siquiera de forma mínima toda vez que el mismo acusado declaró que consume heroína "a veces", y que "fuma heroína cuando consigue", infiriéndose que si no la consigue no la consume. Además, del Informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 24 de febrero de 2011, ratificado en plenario por la Dra. Elsa , sobre resultados del análisis de las muestras de cabello extraídas al Sr. Gabino se señala que en las muestras analizadas no se detecta ninguna de las sustancias estudiadas, a saber, opiáceos, metadona, drogas de síntesis, cocaína y ketamina. El resultado de estos análisis evidencian que el acusado no consumió ninguna de las sustancias psicoactivas analizadas al menos en los seis meses anteriores a la fecha de extracción. Asimismo, consta en el Informe médico forense, sobre la base del Informe de la prisión de Brians de fecha 24 de febrero de 2011, que desde su ingreso en dicha prisión (29/10/2010), el acusado no ha realizado demanda de valoración por parte del CAS (Centro de Atención y Seguimiento a Drogodependencias) ni Programa de Mantenimiento de Metadona ni programa de deshabituación OH (alcohol). Además, Doña. Elsa señaló, ratificándose en su Dictamen pericial de fecha 17 de diciembre de 2010 (folios 42 a 45) como médico forense, que en ningún caso el acusado presentaba signos de ser adicto a la heroína o a otra sustancia psicotrópica, sin que presentara modificación de sus capacidades volitivas o cognitivas, sin perjuicio de apreciar una falta de atención del acusado.

En definitiva, las manifestaciones del acusado sobre su adicción a las drogas no se corroboran con ningún dato, documento o prueba de cualquier naturaleza, razón por la cual la Sala considera tal hecho como no acreditado, dado que la versión del acusado no es creíble a la vista de la prueba practicada en el plenario, de lo que se deduce que no era consumidor.

En suma nos hallamos ante un número plural de pruebas de cargo, obtenidas con todas las garantías legales en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador, cumpliéndose así todas las prevenciones que exige la jurisprudencia consolidada e unívoca de la Sala II del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

En el presente caso y por todo lo expuesto, el conjunto de la prueba practicada supone la existencia de prueba suficiente como para inferir de forma racional y lógica, que no de manera arbitraria, absurda o infundada, ni como mera presunción, que los hechos son susceptibles de integrar la figura que se aprecia, desvirtuándose el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado hasta este momento. Consecuentemente concurren todos y cada uno de los requisitos prescritos por el citado precepto para poder apreciar la figura delictiva objeto de acusación, habiéndose acreditado que el acusado realizó un acto de compraventa, acto subsumible en la figura delictiva del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el acusado D. Gabino en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

CUARTO.- Que en la comisión del indicado ilícito no han concurrido ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no alegadas por lo demás expresa ni formalmente por ninguna de las partes, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66 del Código Penal en el momento de señalar la pena correspondiente al delito enjuiciado. De este modo, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, las circunstancias personales concurrentes del acusado y la escasa entidad del hecho, se estima adecuado y proporcional al reproche culpabilístico, imponer la pena dentro del tramo de la pena inferior en grado, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , fijando la pena a imponer al acusado en un año y ocho meses de prisión, multa de 30 euros, que en caso de impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal procede el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

QUINTO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna al respecto por cuanto no se ha formulado pretensión alguna en tal sentido, ni del hecho punible se deduce.

SEXTO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , al llevar consigo toda pena que se imponga por un delito el correspondiente decomiso de la droga con pérdida de los instrumentos, bienes y efectos que del mismo provinieran, es lo que procede en el presente caso respecto de la sustancia intervenida, así como del dinero incautado; asimismo, al establecerse que cuando no sean de lícito comercio el destino legal en este caso es la destrucción, es por lo que, si no se hubiera llevado a efecto, se procederá a ello respecto de la sustancia intervenida.

SÉPTIMO.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Gabino como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN , y MULTA DE 30 EUROS , que en caso de impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como del dinero incautado, a los que se les dará su destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. EL REY la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.