Sentencia Penal Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 2/2011 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 2/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 46 DE MADRID

DPA 3700/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURA BIURRARENA

D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO

SENTENCIA Nº 33/11

En Madrid, a 1 de Abril de 2011

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 2/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra D. Juan Antonio , con número de pasaporte español NUM000 , nacido el 12 de junio de 1979 en Enugu Stage (Nigeria), hijo de Antonio y Mata, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de junio de 2010, salvo ulterior comprobación.

Han sido parte, el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Dª Paz Ruiz Franco, el acusado D. Juan Antonio representado por el Procurador Dº José Periañez Gonzalez, defendido por el Letrado D. Angel Bravo del Valle

Ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. D.ª MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones definitivas: Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del CP , del que responde el acusado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, Procede imponer una pena de 4 años y 5 meses de prisión inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 40.000 euros con 40 días de arresto sustitutorio en caso de impago, comiso de la droga intervenida y pago de costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado formuló las siguientes conclusiones definitivas: Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del CP , del que es responsable su defendido en concepto de autor, concurre la circunstancia atenuante de estado de necesidad y procede imponer una pena de 3 años de prisión.

Hechos

Hacia las 14,50 horas del 10 de Junio de 2.010 Juan Antonio , nacido en Nigeria el día 10-6-2.010 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo procedente de Lisboa de la Compañía TAP nº 714 trayendo en el interior de su cuerpo 24 bolas que contenían cocaína con un peso neto de 374,4 gramos y una riqueza del 56,1 % que debía entregar a otras personas para su distribución entre los consumidores.

La cocaína habría alcanzado un precio de venta de 26.088,51 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art.368 del CP en su modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud.

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta realizada por el acusado se incardina en la posesión de la droga preordenada al tráfico.

La cocaína es sustancia prohibida según la Lista I del Convenio Unico de 1.961 y no existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud a la vista de los graves efectos y consecuencias que produce en el consumidor, al afectar directamente al sistema nervioso central.

Los hechos relatados han sido probados a través de la propia declaración del acusado, quien ha reconocido plenamente su participación en los hechos, relatando que debía realizar el transporte de la droga, por el que percibiría 800 euros, y la entrega se haría a una persona desconocida para el acusado a quien debía avisar por teléfono cuando éste llegara a la estación de Nuevos Ministerios.

También se ha contado con el testimonio del funcionario de vigilancia aduanera 3155, que relató el procedimiento por el que los funcionarios a su cargo realizaron el control de determinados pasajeros del vuelo 714 de la compañía TAP , entre ellos estaba el acusado que no llevaba nada de interés en su equipaje, sin embargo al practicársele una placa radiológica, se reveló el contenido de su estómago.

El acusado expulsó las 24 bolas en el Hospital La Paz y fueron analizadas por peritos de la Agencia Española del medicamento, cuyo análisis (f.118 y 119) fue aceptado sin impugnación por las partes, arrojando un resultado de 374,4 gramos de cocaína con una riqueza del 56,1%.

SEGUNDO: Las pruebas examinadas demuestran así la participación directa, material y consciente del acusado en los hechos antes relatados, por lo que se considera a Juan Antonio responsable del delito antes definido, de acuerdo con el art.28 párrafo 1 del CP .

TERCERO : No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por la defensa del acusado se ha solicitado la aplicación del estado de necesidad como atenuante, no ha especificado si solicitaba la aplicación de una circunstancia analógica del art.21-6 o de una eximente incompleta del art.21-1 en relación al art.20-5 del CP , con apoyo en las razones para hacer el transporte de la droga que ha relatado el acusado.

Juan Antonio ha contado que accedió a transportar la droga para obtener un dinero y dárselo a un hermano suyo que estaba enfermo y lo necesitaba. Este relato revela cuál fue el móvil para cometer el delito, pero no puede ser valorado como base suficiente para apreciar un estado de necesidad, aunque sea como eximente incompleta.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha rechazado de forma constante la aplicación de esta circunstancia eximente a delitos como el que nos ocupa y afirma ( STS de 7-5-2.009 EDJ 2009/112098 ) que "la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

El estado de necesidad precisa de dos elementos: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, la Jurisprudencia nos advierte que "si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, que: "para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (En este sentido STS de 19-7-2.002 EDJ 2002/28438 y 12-5-2.008 EDJ 2008/82777 ).

En el caso que nos ocupa resulta imposible apreciar el estado de necesidad, porque el acusado ha acudido a la vía del delito sin intentar ninguna otra solución menos lesiva para los intereses generales protegidos en la salud pública, como se desprende de su relato; ante la dificultad económica acudió directamente al tráfico de drogas como medio para obtener dinero rápido. Por otra parte, como antes se señalaba, la Sala 2ª "ha mantenido una línea constante en materia de narcotráfico sobre todo en el tráfico de las llamadas "drogas duras", como por excelencia lo es la cocaína, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito, constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias (calificadas en alguna sentencia de catastróficas) con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representan, por decirlo con palabras de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, suscrita por España, "una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad".

Por todo ello, no se aprecian los requisitos de necesidad y proporcionalidad, por lo que no es posible apreciar la circunstancia invocada.

CUARTO: Para imponer la pena prevista en el art.368 del CP debe tenerse en cuenta la norma contenida en el art.66-6del CP , que permite recorrer toda la extensión de la pena, que en este caso tiene un amplio margen comprendido entre los 3 y los 6 años de prisión. En la determinación de la pena concreta que se debe imponer, no se aprecian razones para señalarla en la mitad superior de la pena asignada en abstracto. Por otro lado, existe también un criterio jurisprudencial consolidado, que ha sido expresado en sentencias como la STS de 6-11-2.001 , en la que se dice literalmente: "Este nuevo criterio (sobre la notoria importancia de la droga) exige la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada."

Conjugando estos criterios, se considera proporcionada una pena de prisión de 3 años y 6 meses y su correspondiente pena accesoria del art.56 del CP , junto con multa equivalente al valor aproximado de la droga intervenida, de 27.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, de acuerdo con el art.53-2 del CP , de 27 días de privación de libertad (un día por cada 1.000 euros impagados).

Igualmente y, de acuerdo con el art.374 del CP , se acuerda el comiso de la droga intervenida.

QUINTO: De acuerdo con el art.123 del CP se imponen las costas del juicio la acusada.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Antonio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y al pago de una multa de 27.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 27 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas de este juicio, ordenando el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a Sr/a Magistrdo/a Ponente estando celebrando audiencia publica el día de la fecha, asistido de mí la Secretario. Doy fe. Madrid _____________. Repito fe.