Sentencia Penal Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 17/2011 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

RECURSO APELACION: 17/11

JUICIO ORAL: 459/10

JUZGADO PENAL Nº 3 - MADRID

SENTENCIA NUM: 33

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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En Madrid, a 2 de febrero de 2011.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 459/10 procedente del Juzgado Penal nº 3 de Madrid y seguido por delitos de robo con fuerza en casa habitada contra Silvio , siendo partes en esta alzada como apelantes el acusado Silvio y el Ministerio Fiscal, que se adhirió parcialmente al recurso, y como apelado el Ministerio Fiscal, en relación al resto del recurso, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 18 de noviembre de 2010, cuyo FALLO decretó: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Silvio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y, al abono de las costas del juicio; dejando al periodo de ejecución de sentencia, la sustitución de la pena de prisión, por la expulsión del acusado del territorio nacional y por el periodo de 10 años, debiéndose acreditar suficientemente, en dicha fase, su arraigo en España. En concepto de responsabilidad civil, el acusado-condenado deberá indemnizar a Dª Elisenda , en la suma de 500 euros, por los efectos sustraídos".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Silvio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal que se adhirió parcialmente al mismo y solicitó la desestimación de los motivos restantes del recurso.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 23 de noviembre de 2010, se formó el Rollo de Sala nº 17/11 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO .- Entre las distintas alegaciones formuladas en el recurso por Silvio se comprende la afirmación de una omisión de pronunciamiento sobre cuestiones debidamente suscitadas en la vista oral, que son las relativas a la aplicación del art. 89 del Código Penal , que fue expresamente solicitada por la acusación. Comprobadas las actuaciones, se advierte que efectivamente consta dicha petición en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal. Sin embargo, la Sala debería rechazar la petición de la defensa de Silvio , que carece de legitimación para suscitar dicha cuestión, en cuanto no se refiere a una petición propia. Sin embargo, la adhesión del Ministerio Fiscal a este motivo del recurso obliga al debido pronunciamiento.

Concurre en la resolución recaída el vicio procesal denominado incongruencia omisiva, que exige según una muy reiterada doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de enero , 27 de febrero , 27 de mayo , 20 de julio , 18 y 27 de septiembre , 22 y 23 de noviembre de 2004 y 29 de diciembre de 2004 , 10 y 14 de enero y 23 de marzo de 2005 , 16 y 17 de julio de 2008 , 6 de febrero y 15 de julio de 2009 , 9 de marzo y 7 de abril de 2010 ) los siguientes requisitos:

1) que se refiera a cuestiones jurídicas y no de hecho, de carácter relevante, y suscitadas en tiempo y forma por las partes, por tanto en el momento de las conclusiones definitivas.

2) que caso de existir este planteamiento, no se haya dado por el órgano judicial de instancia una respuesta adecuada al tema propuesto, que puede ser explícita o implícita, admisible ésta cuando la decisión que se adopte por el órgano judicial sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.

Las alegaciones descritas no han sido objeto de tratamiento alguno, y no se dan las circunstancias que permitan entender que concurre un supuesto de desestimación implícita. En aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional también recaída sobre esta materia (Sentencias 35/02 de 11 de febrero , 104/02 de 6 de mayo , 170/02 de 30 de septiembre , 110/03 de 16 de junio , 223/03 de 15 de diciembre 174/04 de 18 de octubre , 250/04 de 20 de diciembre , 145/05 de 6 de junio , 151/05 de 6 de junio , 29/08 de 20 de febrero , 60/08 de 26 de mayo , 20/09 de 26 de enero , 121/09 de 18 de mayo , 204/09 de 23 de noviembre y 91/10 de 15 de noviembre ), la apreciación de la situación descrita debe dar lugar a la nulidad de la sentencia recaída con objeto de subsanar la omisión denunciada, pero ninguna de las partes lo ha solicitado así, y la Sala que conoce del recurso no puede acordarla de oficio, por impedirlo el art. 240.2.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Como consecuencia de lo dicho, es preciso entrar a conocer el fondo de la cuestión, pues la petición que en tal sentido realiza la parte recurrente significa su renuncia a la posibilidad de la segunda instancia sobre este punto.

Debe señalarse que el acuerdo establecido en el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004 ha establecido que la facultad judicial del art. 89.1º del Código Penal no es automática, si no que requiere un juicio de valor expreso. En este sentido se pronuncia también la sentencia de 31 de mayo de 2006 .

En este caso consta que el acusado se encuentra casado con una mujer española, que ha sufrido un aborto, y con la que convive. Con apoyo en estas circunstancias, y atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que rechaza las medidas de expulsión de ciudadanos extranjeros cuando supone una vulneración del derecho a la vida familiar (Sentencias de 18 de febrero de 1991, Caso Moustaqim ; de 26 de marzo de 1992, caso Beldjoudi , y de 13 de julio de 1995, caso Nasri ), se decide no acceder a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO .- El recurrente expresa su discrepancia con la sentencia recaída en esta causa, sosteniendo que su condena supone una infracción del principio de presunción de inocencia, en tanto sostiene que las pruebas practicadas en la vista oral se encuentran viciadas y afectadas por la doctrina de los frutos del árbol envenenado, por cuanto los agentes de Policía inicialmente intervinientes enseñaron a la víctima de la sustracción el pasaporte hallado en su domicilio para saber si la foto del mismo se correspondía con alguna de las personas que habían salido del mismo.

Se da la circunstancia de que en el interior de la vivienda de la denunciante se ocupó una carpeta transparente que contenía el pasaporte del recurrente, así como diversa documentación de su titularidad. Con fecha posterior a estos hechos, Silvio formuló denuncia relativa a su extravío. Ciertamente los policías mostraron el pasaporte intervenido a Elisenda , que reconoció la identidad de una de las personas que había visto abandonar su domicilio.

En primer lugar, debe señalarse que la utilización de fotografías como punto de partida para iniciar las investigaciones constituye una técnica imprescindible en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible, y no contamina la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 y 27 de enero , 9 de febrero , 8 y 14 de marzo , 4 de abril , 16 y 23 de mayo , 6 , 20 y 22 de junio , 20 de julio , 21 de septiembre , 20 de octubre , 8 de noviembre , 1 y 15 de diciembre de 2000 , 22 de enero , 1 y 23 de febrero , 20 de marzo , 25 de mayo y 31 de diciembre de 2001 , 1 de febrero , 1 y 14 de marzo , 25 de abril , 4 y 19 de julio , 22 de septiembre y 14 de octubre de 2002 , 25 de marzo y 30 de abril de 2003 y 7 de abril de 2004 ; sentencia del Tribunal Constitucional 205/98 de 26 de octubre).

Es cierto que la exhibición de una foto aislada puede suponer una inducción indirecta en cuanto al resultado de la diligencia de identificación. Pero en este supuesto, la exhibición no se realizó en la Comisaría de Policía en sustitución de la práctica usual de recurrir a álbumes fotográficos con la finalidad de identificar al autor de los hechos que en principio es desconocido. Se produjo la singular circunstancia de la pérdida de la documentación durante el desarrollo del robo, de manera que la exhibición en ese momento respondió a la conveniencia de corroborar si su titular era uno de los partícipes, dado que todos sus datos constaban en la expresada documentación, y además, poder descartar otra explicación alternativa sobre la presencia de la documentación en el domicilio.

Por último, el recurrente se refiere al resultado no plenamente concluyente expresado en la diligencia judicial de reconocimiento en rueda, en tanto fue reconocido por la testigo, aunque expresando que no estaba segura al 100%.

La expresión "creer identificar" ya es susceptible de valoración cuando se explican las razones que motivan las dudas y tales razones no desvirtúan el resultado identificativo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1991 y del Tribunal Constitucional 205/98 de 26 de octubre ); la sentencia de 30 de marzo de 1995 lo entiende así en el resultado de "reconocer en un 90 %", y la de 1 de marzo de 2000 recoge que las dudas o reservas del testigo forman parte de la valoración del Tribunal. En este supuesto, los elementos proporcionados por la rueda identificativa se corroboran con las manifestaciones realizadas en la vista oral y además por el trascendental dato ya aludido del hallazgo de la documentación del recurrente en el domicilio de la víctima.

Desde otro punto de vista, no se encuentran, ni se han alegado, razones para fundar una eventual falta de verosimilitud subjetiva; no constan rencillas ni enfrentamientos habidos con anterioridad que puedan explicar el deseo de perjudicar declarando falsamente, ni tampoco aparecen móviles desviados en el testimonio de Elisenda . Se estima, en consecuencia, que las explicaciones proporcionadas por la testigo en la vista oral, resultan merecedoras de crédito, y sus explicaciones sobre el resultado de las diligencias practicadas en su día, son coherentes con los restantes datos que proporciona la causa.

Por último, no se descubre en modo alguno una situación de pérdida de imparcialidad por parte del órgano judicial, que se sustenta en las circunstancias de encontrarse fechada la sentencia en un día anterior al de celebración de la vista oral, pues se trata de un patente error material sin consecuencias, y en el hecho de haber preguntado a la testigo en el acto de la vistas oral, facultad reconocida al órgano judicial en el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación formulado por Silvio , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el Juicio Oral 459/10, en el único sentido de declarar expresamente que no procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por la expulsión del territorio nacional, manteniendo íntegramente los restantes pronunciamientos, y declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.