Sentencia Penal Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 101/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00033/2011

Rollo de Apelación: RP 101/10-S

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado Nº 42/10

SENTENCIA Nº 33/2.011

En la ciudad de Pontevedra, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación Nº 101/10 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 42/10, sobre DELITOS DE DAÑOS Y ALTERACIÓN DE LINDES y en el que han sido partes, como apelante, Romeo , representado por el Procurador Sr. Portela Leirós y con dirección letrada del Sr. Rodríguez Núñez y, como apelado, Jose Enrique , representado por el Procurador Sr. López López y defendido por el Letrado Sr. Trillo Rodríguez; se ha adherido al recurso, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra dictó Sentencia con fecha 13 de abril de 2010 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: "Probado y así se declara que el acusado, Jose Enrique, mayor de edad , del que no constan antecedentes penales, en la finca denominada "O Chanco" sita en el lugar de Río Pequeño, en la parroquia de Oubiña (Cambados), el día 18 de febrero de 2009 y con intención de menoscabar el patrimonio ajeno, dirigió el vehículo tractor que conducía, el cual estaba provisto de gancho , contra los postes de piedra unidos por red de alambre y contra los mojones que cercaban la referida finca cerrada por Romeo , rompiendo la red de alambre, y tirando los postes y mojones, causando daños que no consta que superaran los cuatrocientos euros".

SEGUNDO: En dicha sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno como autor penalmente responsable de una falta de daños a Jose Enrique a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y con imposición de las costas correspondientes a un juicio de faltas.

Y, en concepto de responsabilidad civil , Jose Enrique indemnizará a Romeo en 175 euros y en la cantidad que se acredite en ejecución de Sentencia únicamente por la mano de obra necesaria para la reposición del cierre a su estado anterior".

TERCERO: Por la representación procesal de Romeo, se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta audiencia Provincial, y una vez recibidas , se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia que condena a Jose Enrique como autor de una falta de daños a una pena de multa de un mes a razón de 10 euros diarios con abono de una responsabilidad civil al perjudicado, Romeo , cifrada en 175 euros y en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia relativa al importe de la mano de obra necesaria para la reposición del cierre a su estado anterior, se alza este último, Romeo , y con invocación de error en la valoración de la prueba interesa la revocación de la Resolución recurrida y la condena de Jose Enrique como autor de un delito de daños del Art. 263 del Código Penal a la pena de doce meses de multa a razón de 10 euros diarios y como autor de un delito de alteración de lindel del Art. 246 del mismo Código a la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, debiendo ser indemnizado en la cantidad de 1.320'11 euros.

Se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal al recurso, interesando la revocación de la Resolución recurrida y la condena de Jose Enrique como autor de un delito de daños del Art. 263 del Código Penal a la pena interesada en el escrito de acusación elevado a definitivo.

Se ha opuesto al recurso el acusado.

SEGUNDO: Aunque la Sentencia adolece de técnica jurídica pues habiéndose formulado acusación por dos delitos, uno, de daños y, otro, de alteración de lindes, condenándose, únicamente , por una falta de daños, debió de llevarse al fallo de la Resolución -de forma expresa- el pronunciamiento absolutorio del acusado por los delitos y la condena por falta, y no solamente ésta última como se ha hecho, sin embargo, va a darse respuesta íntegra al recurso formulado pese a que las partes deberían haber interesado, con carácter previo, el complemento o aclaración del fallo.

Solicitada la revocación de la Resolución recurrida y la condena del acusado como autor de un delito de daños y de otro de alteración de lindes , el común y único motivo de impugnación es el de error en la valoración de la prueba.

Como es sabido , la valoración probatoria efectuada en la instancia ha de ser mantenida en segunda instancia cuando aquella se haya efectuado con arreglo a criterios de imparcialidad y objetividad, y según las normas de la lógica y sana crítica , con sujeción a lo previsto en el artículo 741 LECrim, de forma que no puede ser objeto de alteración, por cuanto se sustenta en la apreciación personal y directa de los medios probatorios desarrollados en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, lo cual comporta la mayor de las garantías de objetividad de la Juzgadora. Excepción hecha que contenga un manifiesto error, evidente y notorio , que se desprenda, sin ningún género de duda, del contraste de los distintos medios probatorios habidos en las actuaciones; cuando contenga alguna omisión o valoración contradictoria -de las cuestiones sustentadas por las partes- y que hayan sido objeto de oportuno debate en el plenario; o cuando la distinta valoración de la prueba sea consecuencia de la actividad probatoria propuesta por alguna de las partes, declarada pertinente y practicada en la segunda instancia.

En el caso concreto y por lo que a la infracción de daños se refiere, cuestiona el recurrente (apoyado por el Ministerio Fiscal) la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora a la hora de cuantificar el daño causado, amparando el pretendido error en el informe pericial realizado por Euroval y acordado de oficio por el órgano instructor , el cual, no ha sido impugnado por ninguna de las partes y del que se desprende que el importe del daño ocasionado en el cierre de la finca del recurrente asciende a 515 euros, excluida mano de obra e I.V.A. , por lo que la calificación correcta de los hechos es la de delito y no la de falta con la consiguiente repercusión en la responsabilidad civil.

Examinadas las actuaciones y la grabación del juicio de los mismos resulta: 1º.- Que el Juzgado de Instrucción, en fecha 29 de junio de 2009 , por medio de providencia, acordó de oficio la práctica de prueba pericial por Euroval de los postes de piedra y de la red unida a los postes (folio 69); 2º.- Que dicha pericia se llevó a efecto, presentándose el informe después de que las actuaciones estuvieran en el Juzgado de lo Penal, por lo que el órgano instructor remitió el referido informe a dicho Juzgado el 22 de febrero de 2010 que lo recepcionó el 24 de febrero (folio 117 de los autos); 3º.- Que el informe en cuestión se grapó al procedimiento sin más, no reflejándose su llegada mediante resolución alguna ni acordándose nada sobre la procedencia de su unión y , claro está, tampoco se puso en conocimiento de las partes la existencia del mismo; 4º.- Que en el acto del Juicio y a los efectos que ahora nos interesan, -valoración del daño causado-, tan solo se practicó la declaración testifical del representante legal de la empresa que había confeccionado el presupuesto de reparación del cierre dañado obrante al folio 17 de la causa, dándose por reproducida, por todas las partes, la prueba documental.

Llegados a este punto, debe señalarse que el referido informe pericial, aunque solicitado de oficio por la instructora , no fue confeccionado por ningún organismo oficial, tampoco fue ratificado ni sometido a contradicción en el acto del Juicio, por lo que conforme a reiterada doctrina del T.S., carece del requisito de la literosuficiencia para poder amparar en él el pretendido error padecido por la Juzgadora y , desde luego, para erigirlo en prueba concluyente en contra del reo, por lo que desde esta perspectiva la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de una falta de daños, ha de ser mantenida. Incluso si se tuviera en cuenta el mismo, considera la Sala que la calificación sería la realizada por la Juzgadora, -falta de daños- , por cuanto que a la hora de cuantificar el daño, -a los efectos que nos ocupan-, habría que dejar fuera la partida de transporte y apilado en la finca, así como la de mano de obre e IVA , partidas indemnizables por vía de responsabilidad civil en concepto de perjuicios.

Ahora bien, si atendemos a los parámetros tenidos en cuenta por la Juez de instancia (observación directa de las fotografías incorporadas a los autos en los folios 5 a 16), la conclusión acerca de la calificación jurídica de los hechos ha de ser la misma aunque el Tribunal no comparta íntegramente la inferencia. En efecto, ninguna duda existe , a la vista de las fotografías, que la red de alambre que formaba el cierre , se dañó y ha de ser sustituida; sin embargo, en relación con los postes, y atendiendo a la misma observación, la conclusión no es o no puede ser tan tajante, pues en las fotografías obrantes a los folios 9, 10 y 12 parece que los postes no solo están derribados sino que también están dañados , partidos, lo que, de ser así, los haría inservibles; pero, al no poderlo determinar con precisión, (no se interrogó al testigo que colocó el cierre e hizo el presupuesto sobre tal extremo y no se incorporó, en debida forma, el informe pericial de Euroval al plenario) , y desconociendo, de igual modo, el número exacto de los eventualmente dañados, en la duda, ha de primar el principio "in dubio pro reo", debiendo calificarse los hechos como falta y no como delito al no haber quedado plenamente acreditado uno de los elementos integrantes del tipo, cual es, la cuantía del daño causado.

Lo que se acaba de exponer, necesariamente , ha de tener repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil, pues, en efecto, si ninguno de los postes se dañó y pudieron ser reutilizados, el que por voluntad del propietario se colocasen otros nuevos, no tiene que ser soportado por el acusado causante de los daños; ahora bien, si todos o alguno de ellos resultaron deñados deviniendo inservibles, el importe de los nuevos , sí ha de ser repercutido en el autor del ilícito. En atención a ello, deberá dejarse para ejecución de Sentencia, no solo el importe de la mano de obra tal y como se recoge en la Resolución recurrida, sino también la determinación de si los postes que conformaban el cierre de la finca resultaron dañados, debiendo ser sustituidos , y , en su caso , el número de ellos. De ambos conceptos deberá responder el autor causante del daño.

TERCERO: Y, en lo atinente al delito de alteración de lindes que también se imputa por la acusación particular al apelado y cuya condena se interesa en esta segunda instancia, procede señalar que no solo se comparte el argumento de la Juzgadora, -que se da aquí por reproducido-, sino que además, nos hallamos ante un pronunciamiento absolutorio basado en prueba de carácter puramente personal en lo que a la determinación del elemento subjetivo se refiere, por lo que resulta de aplicación la doctrina sentada por el T.C. a partir de su sentencia 167/02 , de 18 de septiembre , conforme a la cual, la condena en segunda instancia tras una anterior Sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las Sentencias 170/02 de 30 de septiembre, 197 , 198 y 200/02 de 9 diciembre, 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril .

En base a ello y no habiendo presenciado este Tribunal de apelación las pruebas de carácter personal, el dictado de un pronunciamiento condenatorio en esta segunda instancia, deviene imposible.

CUARTO: Por último, y aunque el apelado no lo ha puesto de manifiesto en su recurso, apreciando este Tribunal que la Sentencia de instancia contraviene el principio de legalidad en materia de pena, al haberse impuesto al acusado, Jose Enrique , la pena de "treinta días de multa" por una falta de daños , cuando el Art. 625 del Código Penal en su apartado primero determina "1 . Serán castigados con la pena de localización permanente de dos a 12 días o multa de 10 a 20 días los que intencionadamente causaran daños cuyo importe no exceda de 400 euros". En consecuencia, no pudiendo exceder la pena de multa de veinte días, ésta es la que definitivamente se impone al acusado por los hechos por los que resulta condenado.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim . , se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos ESTIMAR EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por el procurador Sr. Portela Leirós , en nombre y representación de Romeo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en autos de PA Nº 42/10, que se REVOCA también en parte en materia de responsabilidad civil, en el sentido de incluir en la misma , en su caso, con cargo al condenado, el importe de reposición de los postes de granito realmente dañados cuya determinación habrá de efectuarse en ejecución de Sentencia. Se individualiza la pena a imponer al condenado por razones del principio de legalidad, en VEINTE DÍAS MULTA. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia y se declaran de oficio de las costas del presente Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden , con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.-