Sentencia Penal Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 5/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00033/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo: 5 /2011

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción de Almazán

Diligencias Previas 516/10

Elias , Lázaro . Letrado Sr. Rodríguez. Procurador Sr. San

Juan Pérez

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA PENAL NÚM. 33/2011

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE :

D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS :

DOÑA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (Suplente)

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En Soria a 10 de Mayo de 2011

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Proc. Abreviado nº 5/11, del Juzgado de Instrucción de Almazán, seguida por delito Contra la Salud Pública contra:

Elias , con DNI NUM000 , nacido en Rosario Santa Fe (Argentina) el día 16 de Noviembre de 1972, hijo de José y de María Elena y actualmente en el Centro Penitenciario.

Lázaro , con NUM001 , nacido en Buenos Aires (Argentina), el día 10 de Abril de 1971, hijo de María Elena y actualmente en el Centro Penitenciario.

El acusado Elias , ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 12 de Agosto de 2010 continuando actualmente en prisión, estando representado por el Procurador Sr. San Juan Pérez y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez.

El acusado Lázaro , ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 12 de Agosto de 2010 continuando actualmente en prisión, estando representado por el Procurador Sr. San Juan Pérez y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente en esta Causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el juzgado de Instrucción de Almazán, se incoaron Diligencias Previas nº 516/10 con fecha12 de Agosto de 2010, que se siguieron en virtud del Atestado de la Guardia Civil por la presunta comisión de un supuesto delito Contra la Salud Pública.

Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió escrito de acusación contra los acusados, y solicitó la apertura de Juicio , procediéndose a señalar día para la celebración del mismo.

SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, en el acto del Juicio Oral, en el siguiente sentido:

1) Relató los hechos.

2) Los hechos referidos son constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los Artículos 368 y 369.5º del Código Penal .

3) Son autores materiales los acusados , conforme a los Artículos , 27 y 28 del Código Penal .

4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5) Procede imponer a los acusados la pena de ocho años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 647.860 Euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Conforme al art. 374 CP ., procédase al comiso del dinero intervenido y al comiso y destrucción de la droga intervenida.

Costas procesales.

TERCERO .- El letrado de la Defensa de Elias, en el Acto del Juicio Oral eleva a definitivas sus conclusiones provisiones en el siguiente sentido:

1) Conforme con la correlativa del Ministerio Fiscal en los siguientes términos: Mi representado ha reconocido los hechos desde elprimer momento, ya en su declaración inicial, declarnado que únicamente transportaba la sustancia estupefaciente para su entrega a una tercera persona, aunque pensando que la sustancia que transportaba era hachís, desconociendo que fuese cocaína.

2) Conforme con la correlativa del Ministerio Fiscal.

3) Conforme con la correlativa por cuanto la autoría ha sido reconocida por mi defendido, como consta a los folios 37 y 38 del procedimiento.

4) Disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal por cuanto entendemos consta acreditada la atenuante , como muy cualificada, de drogadicción, relativa a mi representando, por lo que debe aplicarse la contenida en el Art. 21.2 del Código Penal y, ello, al cometer el delito a causa de su grave adicción toxicológica. Prueba de ello su alta nada más ingresar enel Centro Pnitenciario, en programa de deshabituaci?n, informes del propio Centro Penitenciario , Informe de Toxicología y psiquiátrico, obrantes en la causa y, actitud plenamente positiva en cuanto a la rehabilitación de dicha adicción.

De igual forma entendemos acreditada la atenuante analógica del Art. 21, apartados 4 y 5, en cuanto a la confesión de los hechos y, por ende, de colaboración conla administración de justicia y en cuanto a la disminución de efectos contemplado en dichos apartados.

5) Disconforme con la correlativa por cuanto procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, teniendo en cuenta las circunstancias modificativas previamente detalladas.

El Letrado de la Defensa de Lázaro, en el Acto del Juicio Oral eleva a definitivas sus conclusiones provisiones en el siguiente sentido:

1) Conforme con la correlativa del Ministerio Fiscal por cuanto mi representado reconoció los hechos desde el primer momento , ya en su declaración inicial, a los folios 44 y 45 de la causa, declarando que transportaba sustancias estupefaciente , aunque sin saber que fuese cocaína.

2) Conforme con la correlativa del Ministerio Fiscal.

3) Conforme con la correlativa por cuanto la autoría en el sentido manifEstado anteriormente, ha sido reconcida por mi representando.

4) Disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal por cuanto consta acreditada la atenuante, como muy cualificada de drogadicción, relativa a mi representando, por lo que debe aplicarse la atenuante contenida en el Art. 21.2 del Código Penal, al cometer el delito a causa de su grave adicción. Prueba de ello los informes de toxicología y psiquiátricos realizados al mismo y obrantes en autos, aparte de la más documental aportada en el acto del Juicio Oral.

De igual entiende esta representación procesal como acreditada , la la atenuante analógica del Art. 21, apartados 4 y 5, en cuanto a la confesión de los hechos y, por ende, de colaboración conla Administración de Justicia y disminuir sus efectos.

5) Disconforme conla correlativa por cuanto procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, teniendo en cuenta las circunstancias modificativas previamente detalladas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, de las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías, las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de publicidad, inmediación y contradicción y de un examen objetivo y ponderado de los hechos. En este sentido son especialmente relevantes, la declaración de ambos acusados, la testifical de los Guardias Civiles, así como los informes sobre el peso , naturaleza y valor de las sustancias intervenidas.

En efecto, ambos acusados reconocieron la posesión de la droga, si bien alegaron que únicamente realizaban el transporte de la misma, diciendo que cuando estaban comprando cocaína para su propio consumo , el vendedor, a quien no conocían de antes, les ofreció 5.000 ? por transportarla a Barcelona, versión sobre la que no existe prueba alguna que la corrobore y que no consideramos creíble, pues no es lógico encargar a dos toxicómanos desconocidos tal gestión, teniendo además en cuenta la cantidad y pureza de la cocaína , y su alto valor en el mercado ilícito. No obstante, ello es indiferente para la consumación del delito, según veremos mas adelante. Respecto del dinero que se les ocupó dijeron que era para comprar un ordenador y para los gastos del viaje.

Los Agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003, que declararon como testigos en el Juicio, expusieron como procedieron a la identificación de los hoy acusados en el parking del Hotel Nico de Medinaceli, y que les preguntaron qué llevaban en una bolsa mochila que había en el coche y tras insistir en que abrieran todos los bolsillos de la misma, encontraron los cinco paquetes. Finalmente el Guardia Civil con número de identificación NUM004, del equipo antidroga de dicho Cuerpo de Seguridad, añadió que la droga de cada paquete , llevaba un primer envoltorio, luego un recubrimiento de aceite de motor, probablemente para evitar que los perros de la Policía pudieran oler la droga, y finalmente un nuevo embalaje.

Por otra parte el informe de la Jefa de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas , de la Unidad de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Soria, nos acredita que la sustancia incautada era cocaína, su cantidad, 4.904,96 gramos, en total, y la pureza de la misma, respecto de cada uno de los paquetes. Y la valoración provisional de la misma , según Diligencia al efecto , consignada en el atestado de la Guardia Civil, por un total de 161.965 ?.

Finalmente, en relación al dinero intervenido, no existiendo indicios (toda la droga se encontraba en paquetes perfectamente cerrados y embalados) que indiquen que habían procedido a vender parte de la droga, no podemos considerar acreditado que fuera producto de la citada venta, lo que no significa su devolución a los acusados , sino que se aplicará al pago de las multas, como luego diremos.

Por todo lo anterior podemos concluir que la valoración conjunta de todo lo expuesto , constituye prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a ambos acusados y dictar sentencia condenatoria, en los términos que veremos mas adelante.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, en cantidad de notoria importancia del artículo 369,5º del C.P ., por reunirse todos los requisitos exigidos por los tipos penal citados. Del citado delito, aparecen como responsables en concepto de autores del artículo 28 del C.P ., los acusados D. Lázaro y D. Elias .

Con carácter general , recordaremos que respecto al delito de tráfico de drogas, la mención realizada en el citado precepto del Código Penal a los actos de cultivo, elaboración y tráfico, configurando dichos actos como ejemplo de las conductas quizás más frecuentes , se ve refrendada en la subsiguiente expresión "o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal", por lo que la esfera de relevancia jurídico-penal se refiere a aquellas conductas idóneas para el favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal. Ello incluye la actividad de transporte , pues el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la actividad de transporte constituye tráfico, desde el momento que sirve para acercar la droga al consumidor, favoreciendo así su consumo. En tal sentido , citaremos las Sentencias de 6 de julio de 2010 y de 10 de septiembre de 2009, estableciendo esta última: "Se alega que la actividad de transporte de la cocaína, en este caso el traslado de Brasil a España, no constituye el delito contra la salud pública del referido art. 368 CP, ya que la jurisprudencia solo incluye los casos de compraventa, permuta y donación. Es claro que no tiene razón el recurrente, pues tal transporte es un hecho de tráfico que sirve para facilitar el consumo ilegal de la sustancia estupefaciente al acercarla al lugar donde ha de utilizarla el consumidor. Así lo viene reconociendo esta sala en múltiples Sentencias (S.T.S. 21.11.2007 , 19.2.2003, 25.3.2002, 3.12.2001 y 30.9.1997, entre otras). Es precisamente una de las modalidades delictivas más frecuentes en esta clase de infracciones. El motivo se desestima".

Por ello, aunque hubiera quedado acreditado, (que no ha sido así) , que los acusados únicamente se limitaban a transportar la droga, igualmente se cometía el hecho delictivo penado en el artículo 368 del C.P .

Por otra parte, constituye doctrina constante del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 3 de junio de 2005 ) que el delito de tráfico de drogas integra un delito de peligro abstracto y que, como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido , adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito. Es justamente su naturaleza de delito de peligro la que posibilita la relevancia penal de comportamientos, que, como la tenencia preordenada al tráfico, se hallan en una fase previa a la introducción de la sustancia en el mercado. En puridad , la tenencia preordenada al tráfico constituye un delito mutilado de dos actos en que la tipicidad viene integrada por un primer comportamiento ilícito, que efectivamente debe concurrir objetivamente, la posesión de las sustancias que contempla el art. 368 CP , al que se añade la intención de realizar un segundo comportamiento, cual es el de traficar con la sustancia poseída o bien promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de la misma, que no es necesario que efectivamente acontezca para que el tipo delictivo se consume.

De ahí que la conducta se torne típica justamente a través de la posesión de la droga por parte de los acusados , que por su cantidad debe entenderse preordenada al tráfico, según lo antes expuesto, y la naturaleza de dicha sustancia, cocaína, que se considera de las que causan grave daño a la salud, según constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo , las S.S. de 29 de enero de 1998, 15 de junio de 1999 y 24 de julio del 2000 .

La aplicación del subtipo agravado del núm. 6 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína intervenida (4.904,96 gramos), según el informe de la Jefa de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, de la Unidad de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Soria, que excede con creces de los 750 gramos, fijados como límite por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del 19 de octubre de 2001, al establecer como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio , que en lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos de acuerdo con lo dictado por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha ( Sentencias TS de 22-3-02, 13-3-02, 11-3-02,...etc.)

TERCERO.- En el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa, elevado a definitivo, se alega la concurrencia en ambos acusados, de dos circunstancias atenuantes , que analizaremos a continuación, si bien previamente debemos recordar que nuestro Tribunal Supremo considera que corresponde la carga de la prueba a quien la invoca, ya que por tratarse de circunstancias que pueden favorecer al reo no están afectas dichas eximentes o atenuantes al principio acusatorio, por tanto corresponde a quien las alega demostrar que concurren en el caso de que se trate. Como dice el Auto del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003 : "esta Sala tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que , así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado , éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia , ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas". Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la eximente o de la atenuante en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.

1.- Atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21,2º del C.P ., ya que considera que debido al consumo reiterado durante largos años, se ha producido un transtorno de la personalidad en ambos acusados. A tal efecto , considera que debe tenerse en cuenta el informe médico forense, y el análisis de cabello, así como el informe del médico de la prisión.

En relación a tal alegación, y siguiendo la Sentencia de la audiencia Provincial de Madrid de 19 de julio de 2010, recordaremos que la eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad mental aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que se ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta , la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( ST.S. de 31 de marzo de 1997 ) , aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( S.S.T.S.. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores , sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, y valorando la prueba practicada en este sentido, comprobamos que en ninguno de los informes que obran en autos, se concluye que los acusados padezcan trastorno alguno de la personalidad. Así, en relación a D. Elias , el informe forense, respecto de la exploración psíquica, aparece dentro de la normalidad, no presentando ningún trastorno reseñable. En las "Consideraciones y valoración forense", se dice que de lo manifEstado por este acusado y de las pruebas toxicológicas que se le practicaron, "se estima compatible con un cuadro de dependencia a la cocaína y posible consumo abusivo y/o perjudicial de otras sustancias: alcohol y cannabis. En el momento actual la dependencia a la cocaína se encontraría en fase inicial de remisión parcial". Y dentro de las "Conclusiones Forenses", se dice que "presenta un diagnóstico compatible con: trastornos relacionados con sustancias. F14 - trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cocaína". Explicando en el último apartado la influencia de la dependencia a la cocaína , en sus distintas fases, pero con carácter general y no referido al acusado, sino a cualquier sujeto. De lo anterior deducimos que en efecto, el Sr. Elias presenta una dependencia a la cocaína, pero en ningún momento se dice en el citado informe que tenga ninguna psicopatología concreta , ni trastorno de la personalidad, como alega la Defensa. Ni tampoco se dice que tenga afectación de las capacidades psíquicas Superiores, ni que tenga alteradas las capacidades intelectivas o volitivas. Y lo mismo cabe decir respecto de D. Lázaro, ya que su informe médico forense es muy similar, con la única diferencia de que éste acusado presenta también una dependencia al alcohol, pero sin que tampoco se especifique ningún tipo de problema psíquico, ni trastorno de la personalidad , y aunque lo tuvieran, que repetimos no está acreditado, igualmente debería demostrarse su influencia en relación con el delito cometido, que tampoco consta.

En conclusión , estimamos que no es posible apreciar la atenuante muy cualificada que solicitaba la Defensa, sino la atenuante ordinaria, por el hecho de ser ambos consumidores desde hace tiempo, y teniendo en cuenta el delito cometido, por lo que podría considerarse que tal conducta tenía como finalidad obtener dinero, con parte del cual sufragar su adicción.

A la misma conclusión llegan en casos similares , las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares, de 30 de abril de 2010, de Valladolid de 25 de febrero de 2010 y de Madrid de 19 de julio de 2010 .

2.- Atenuante analógica del artículo 21,7º del C.P., en relación con los párrafos 4º y 5º del mismo precepto. La Defensa considera que debe apreciarse teniendo en cuenta la actitud colaboradora de ambos acusados, y el arrepentimiento demostrado por el hecho cometido, materializado en sus declaraciones y en los informes de buena conducta de la prisión, su sometimiento a tratamiento rehabilitador y el informe del Capellán del Centro Penitenciario de Soria.

Al respecto, coincidimos con el Ministerio Fiscal en su acertado informe de la Vista Oral , en que no hubo confesión alguna por parte de ninguno de los acusados, pues ambos se negaron a declarar ante la Guardia Civil, y no hay que olvidar que fueron sorprendidos con la droga en su poder, es decir "in fraganti" , por lo que una hipotética confesión en tales circunstancias no puede ser considerada atenuante. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene establecido que esta circunstancia precisa de varios elementos, cuales son: 1) Que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; 2) Que la confesión sea veraz y 3) Que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento (entendido por tal, también las diligencias preprocesales abordadas por la Policía), se dirige contra él. Es cierto que la jurisprudencia ha relativizado este requisito cronológico, admitiendo analógicamente la eficacia atenuatoria de la que viene a denominarse confesión tardía; esto es, la confesión que produciéndose después de arrancada la actuación policial o judicial, se muestra útil en orden al esclarecimiento del objeto del proceso penal. Pues bien, ninguno de tales requisitos se cumple en el caso de autos , por lo que no es posible su apreciación , ni siquiera como analógica.

Respecto de la posible atenuante por analogía referida al párrafo 5º del artículo 21 del C.P ., "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral", lo cierto es que no consta actuación alguna de los acusados en tal sentido, por lo que no procede apreciarla.

Finalmente en relación con el arrepentimiento mostrado por ambos acusados , tanto oralmente en el Juicio, como a través de su posterior comportamiento durante su estancia en prisión , consideramos que no es posible que la conducta a posteriori de los acusados pueda atenuar la gravedad de la acción cometida, además de que desconocemos si tales conductas posteriores son por culpa, por miedo al castigo penal o por otra razón, pero no queda acreditado que su buen comportamiento posterior revele menor culpabilidad o antijuridicidad en el momento de la acción delictiva, pues es claro que de no haber sido sorprendidos por la Guardia Civil, hubieran puesto en circulación casi cinco kilos de cocaína de alta pureza. En consecuencia esta petición atenuatoria no puede ser acogida.

CUARTO.- En orden a la graduación de la pena, el tipo básico del artículo 368 del Código Penal (tras la reforma legal operada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio ) , establece un marco penológico que va de TRES a SEIS años de prisión, y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Y el artículo siguiente, el 369, prevé la pena Superior en grado , de SEIS AÑOS y UN DIA a NUEVE AÑOS, y multa de tanto al cuádruplo, si se da alguna de las circunstancias previstas en el mencionado precepto, que en este caso es la notoria importancia de la cantidad de la droga objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

Atendiendo a lo dispuesto en la regla primera del art. 66 ,1º del C.P ., en relación con la atenuante apreciada, la Sala considera que debe imponer la pena en su mitad inferior , estimando que, en ausencia de otras circunstancias que aconsejen lo contrario, debe ajustarse al mínimo legalmente establecido para este supuesto, por lo que procede imponer a cada acusado la pena de seis años y un dia de prisión. Asimismo habrá de aplicarse la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el artículo 56 del Código Penal .

Respecto a la pena de multa prevista en los artículos 368 y 369 del Código Penal, siguiendo el mismo razonamiento penológico anterior y el artículo 52 del C.P ., (ambos acusados han sido declarados insolventes), atendiendo a la valoración de la sustancia intervenida en el mercado clandestino , procede imponer la multa del tanto del valor de la droga, es decir, 161.965 ?, sin fijación de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, según el artículo 53,3º del C.P . , al haberse impuesto una pena Superior a cinco años de prisión.

Asimismo, en aplicación del artículo 374 del C.P ., procede el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Habiéndolo interesado así el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas, se debe acordar la devolución del vehículo a su propietaria si no se hubiera llevado ya a cabo, puesto que el Juez de Instrucción dictó Providencia en tal sentido. Respecto del resto de objetos intervenidos, consta acta de entrega de los mismos en el Centro Penitenciario donde se encuentran los acusados , por parte de la Guardia Civil, en fecha 16 de agosto de 2010.

En cuanto al dinero intervenido, no estando acreditada su procedencia ilícita, será aplicado al pago de las responsabilidades pecuniarias de los acusados según lo dispuesto en el artículo 126 del C.P ., (en el mismo sentido, Sentencia del Tribunal supremo de 8 de abril de 2010 ).

OCTAVO.- Respecto de las costas, y de acuerdo con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán ser impuestas a ambos acusados por partes iguales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Elias y a D. Lázaro, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21,2º, del C.P . , a las penas, para cada uno de ellos, de SEIS AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE 161.965 ?, e imposición de la mitad de las costas del procedimiento a cada acusado.

Asimismo acordamos el comiso de la droga y su destrucción.

Procédase a la devolución del vehículo a su propietaria, si no se hubiera llevado ya a cabo.

Aplíquese al cumplimiento de la pena el tiempo que los acusados llevan en prisión provisional, por esta causa.

Dése al dinero intervenido el destino previsto en el artículo 126 del C.P .

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de Casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo , que deberá prepararse en forma y en plazo de cinco días ante esta audiencia Provincial desde la última notificación.

Una vez firme esta Resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de justicia.

Así por ésta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.