Sentencia Penal Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 26/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.02.1-10/004802

Rollo penal 26/11

Atestado nº: VIGILANCIA ADUANERA 16/2010

Delito: CONTRA LA SALUD PÚBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 4 (Barakaldo)

Procedimiento: Proced.abreviado 138/10

Contra: Alejandro

Procurador/a: MARTA MARTINEZ PEREZ

Abogado/a: JESUS ANGEL PEINADOR ORQUIN

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO Dña. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAÍNZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA 33/11

En la Villa de Bilbao, a 16 de mayo de 2011.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 138 del año 2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo -Rollo de Sala núm. 26/11- por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Alejandro , nacido en Colombia el 18-10-1968; hijo de Libardo Jesús y de Angélica; con N.I.E. NUM000 ; sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 16 de marzo de 2010; representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Martínez Pérez y bajo la dirección letrada de D. Jesús Peinador Orkin; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de esta Sala como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368.1, 369-5º, 374 y 377 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010por ser norma más favorable, estimando como responsable el mismo en concepto de autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó imponer al acusado la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial y MULTA DE 200.000 Euros, comiso de drogas y del turismo marca Seat modelo Córdoba con matrícula JU-....-JZ y abono de costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

Alejandro recibió el día 16 de marzo de 2010 en las dependencias de la firma HERASA BILBAO S.A, sitas en el Valle de Trápaga, cinco cajas conteniendo material industrial, consistente en poleas con motor eléctrico, que iban dirigidas a él. Este material, procedente de reexportación de Panamá, contenía, en el interior de los cilindros enrollacables de las poleas, lo siguiente:

-558,5 grs. de cocaína con un 66 % de riqueza expresada en cocaína base (368,61 grs. de cocaína pura).

-528,7 grs. de cocaína con un 65,9 % de riqueza expresada en cocaína base (348,41 grs. de cocaína pura).

-595,6 grs. de cocaína con un 66,3 % de riqueza expresada en cocaína base (394,88 grs. de cocaína pura).

-604 grs. de cocaína con un 67,2 % de riqueza expresada en cocaína base (405,88 grs. de cocaína pura).

-595,8 grs. de cocaína con un 66,9 % de riqueza expresada en cocaína base (398,59 grs. de cocaína pura).

El total de la cocaína pura asciende a 1.916,37 gramos.

El material, que le había sido remitido de común acuerdo con el remitente, fue recogido por Alejandro , quien conocía que se trataba de cocaína. El acusado fue detenido en el momento de introducir las cajas en su vehículo, ya que venía siendo controlado por el servicio de aduana español, que conocía la sustancia ilícita que contenía.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El valor de la cocaína en el mercado ilícito es de 60,32 euros por gramo, o de 34.563 Euros el kilo.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de hechos probados deriva de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en el que declararon el acusado y los testigos, y al que fue llevada la prueba documental.

1. Prueba practicada.

El acusado, Alejandro , reconoció que la mercancía iba dirigida a él; que suponía que podía haber sustancia ilícita. La secuencia que relata en su testimonio es la siguiente:

La mercancía la envía su primo Ricardo ); tenía sus datos necesarios para enviarle material porque habían convenido el envío de ropa (pantalones vaqueros de mujer). Sin embargo, su primo le llama para pedirle que reciba una maquinaria, como favor a un amigo. Alejandro dice sospechar de lo que podía contener el envío cuando informa a su primo de que recoger la maquinaria tendría gastos por valor de 600 euros, y éste le dice que lo pague y que recibirá, además de la reposición del adelanto, 5.000 euros más.

El acusado explica que, no obstante, recogió el envío por temor a las represalias. Tenía las opciones de recoger la mercancía, o bien no recogerla ¿y que se perdiera el envío- o bien ir a la Policía. Estas dos últimas alternativas suponían un riesgo por la pérdida económica para el narco en el primer caso, y por eso mismo más la suposición de que habría ido a la Policía en el segundo. En ambos, con el temor cierto a represalias y al riesgo para la vida de personas de su familia en Medellín (donde viven sus padres y hermanos). El acusado relató cómo, por su experiencia vital, ha conocido la forma de actuar de los narcotraficantes, como el asesinato de su hermano en 1992, así por el reclutamiento de jóvenes sicarios por Carlos Manuel (en lo que él no quiso entrar).

Si bien su primo no se dedica al narcotráfico, cuando habló con él le puso al corriente de las posibles consecuencias perjudiciales de no recoger la droga.

Asimismo, manifestó su voluntad inquebrantable contra la droga, ya que "perdió su niñez" por su causa, por la condición de toxicómano de su padre, y cómo se propuso dar ejemplo a sus hijos en contra de la droga y de lo que la rodea.

Los agentes de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera que depusieron como testigos relataron que la maquinaria venía siendo objeto de seguimiento desde Barcelona, en cuyas oficinas sospecharon de que podía haber sustancia ilícita por las características del envío en cuanto al tipo de maquinaria, empresa y lugar de origen, que ya habían sido utilizados para envíos ilegales anteriormente.

La tipología, pesos y pureza de la sustancia constan en el informe de sanidad, que no fue impugnado por la defensa.

2. Valoración de la prueba.

De la anterior prueba resulta que el acusado participó en los hechos con conocimiento de su ejecución. Con las matizaciones que se establecerán más adelante, cuando sean objeto de análisis los elementos del delito, la participación delictiva, y la ausencia de concurrencia de ninguna eximente o atenuante, la Sala estima probado que el acusado concertó el envío de material a su nombre, y a tal fin facilitó los datos de domiciliación y contacto necesarios; que sabía lo que iba a recibir -cocaína en importante cantidad- y que, a cambio, recibiría por ello la cantidad de 5.000 euros.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos.

Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. La cantidad es de notoria importancia conforme al artículo 369.5 del Código Penal, y la aplicación jurisprudencial de la agravación, que cifra en 750 gramos de sustancia base pura la cualificación (Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-2001).

La participación del acusado es a título de cooperador necesario , dada la importancia de su aportación en la cadena de distribución de la sustancia; la importancia procede del riesgo que asume, y de la necesidad, en el plan delictivo general, de que alguien de "confianza" sea el receptor de la sustancia en los trámites administrativos precisos para su introducción en España; y que facilite después la continuación del tracto delictivo poniendo la droga a disposición de quien le sea indicado.

El hecho es consumado . La STS de 1-3-2011 (Roj: STS 1306/2011 ) hace la recopilación de la Jurisprudencia acerca de la cuestión de la recepción y de la entrega controlada de cocaína, de modo que el delito se consuma, si ha participado el acusado en el envío como receptor a su nombre, con lo que se denomina la posesión mediata , a la que se llega aun cuando la entrega sea intervenida; puesto que la posesión mediata se produce, conforme a esa Jurisprudencia, desde el momento en que el pacto de envío ha sido ejecutado.

TERCERO.- Circuntancias modificativas.

La defensa del acusado alega que concurre la eximente de miedo insuperable, prevista en el artículo 20.6ª , e interesa que se absuelva a su defendido; o, subsidiariamente, que se aplique la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1ª en relación con el 20.6ª .

El miedo vendría causado por el temor del mal que sufrirían sus familiares en Medellín, en el caso de no aceptar el envío realizado o que fuera a la Policía denunciando los hechos.

El Tribunal considera, tras ponderar las circunstancias concurrentes, que los hechos acreditados no constituyen base para la situación de miedo insuperable, y que el acusado contribuyó dolosamente a la operación de tráfico objeto de imputación.

En el siguiente análisis se tiene en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en especial la STS de 10-3-2011 (Roj: STS 1308/2011 ):

1º. Según la tesis de la defensa, el primo del acusado envía a su dirección maquinaria con droga. Conocía la dirección porque habían pactado con anterioridad que habría un envío de ropa de mujer, de calidad y a buen precio, desde Medellín.

Sin embargo, estas son puras alegaciones sin prueba alguna. El acusado relató que se ha dedicado a múltiples actividades laborales y ninguna relativa a la compraventa de ropa. Pero además, parece una justificación para explicar cómo es que su primo le envía algo a su dirección correcta en Bilbao.

El acusado niega que su primo se dedique al narcotráfico. Sin embargo, es él el que aparece como comprador de la mercancía que se envía; y el que le hace la advertencia sobre las consecuencias de no aceptar el material enviado.

Según la versión del acusado, en un momento sin especificar, conoce que va a haber gastos para la recogida del material, lo que pone en conocimiento de su primo. Es cuando éste le manifiesta que le abonarán, además de los gastos, 5.000 euros; y es también cuando sospecha de que algo puede ser ilegal.

Según la documentación obrante en autos, Transglory comunica al acusado la cantidad que debe abonar ya el día 4 de marzo (folio 103). Desde ese momento al de la recepción de la mercancía, el acusado pudo obrar de modo diferente, no había tanta inminencia de la recepción de la mercancía que estuviera abocado a recogerla en todo caso.

Por otro lado, las referencias a la amenaza de sufrir consecuencias en caso de no recoger la mercancía, son genéricas e inconcretas. Asegurar que se cernía un mal inminente y grave que produjera el miedo o la intimidación en el acusado, por el hecho de que sus padres viven en Medellín, resulta demasiado vago como para fundar la eximente ni como completa ni como incompleta. El asesinato de su hermano en 1992 por cuestiones de narcotráfico (en el relato del acusado, su hermano se robaba la droga) queda atrás en el tiempo y obliga a un ejercicio imaginativo que no se puede pretender que asuma el Tribunal.

Como recapitulación de los anteriores argumentos, la prueba de los hechos en que se base la eximente debe contener al menos indicios en los que fundarla. Todo lo que propone el acusado al respecto es inconcreto, o alejado en el tiempo, y carente de toda prueba.

Son suposiciones basadas en aparentes máximas de experiencia y hechos de conocimiento general (no necesitados de prueba) acerca de cómo funciona el narcotráfico, de lo violenta que es la ciudad de Medellín, etc.

Pero no afectan en lo esencial al núcleo de la eximente: la existencia de un miedo, causado por la amenaza de un mal ¿real o imaginado- que, en el relato del acusado, está muy lejos de prueba concreta, ni directa ni indiciaria. El acusado, en opinión del Tribunal, pudo en las circunstancias concretas obrar de un modo diferente a como lo hizo; pudo evitar el envío, o bien asegurarse de que la situación no se le escaparía de las manos. Pudo no trabar una relación que, al menos, podía considerar de riesgo. Y pudo, una vez verificado ¿según su versión- el peligro buscar alternativas acordes con el ordenamiento jurídico.

2º. Considera el Tribunal que el acusado obró concertadamente con la persona que le hizo el envío, tal como ha declarado probado. Y que, por tanto, el reproche procedente es el de la pena en su marco legal sin circunstancias.

Ahora bien, esto no impide a la Sala considerar que, pese a la cantidad que le fue incautada, algunos elementos del hecho quizá no estuvieran bajo su total control. Así, el peso de la sustancia parece un factor, en las condiciones de un envío como este, difícil de dominar. Por otro lado, este tipo de operaciones se sitúan en el ciclo de la droga como atribuibles a título de autoría por la amplia configuración de la misma en el artículo 368 del Código Penal ; pero en el conjunto total, es un papel secundario, de quien no tiene el dominio general del hecho.

En atención a ello, estima la Sala que la pena mínima es la adecuada a la culpabilidad en el caso presente, por lo que impondrá la pena de 6 años de prisión (artículo 368 y 369.5ª del Código Penal ).

En cuanto a la multa proporcional, a la vista del valor de la sustancia consignada en el relato de hecho probados, procede imponer 67.000 euros de multa, que es el tanto del valor de la droga.

No procede decretar el comiso del vehículo solicitado por el Ministerio Fiscal. En el acto del juicio, no se estableción ninguna vinculación entre el vehículo y la ejecución del delito; no aparece que sea relevante en relación con los hechos delictivos. La Jurisprudencia exige en todo caso la prueba de que el objeto decomisado sea un medio o instrumento para la ejecución del delito, o que procede de delitos anteriores. En consecuencia, no se aplicará del comiso. Así, por todas, la STS 1053/2007, de fecha 18-12-2007 .

CUARTO.- Respecto a la situación personal de Alejandro , se mantiene su situación de prisión, dado el elevado riesgo de fuga que se aprecia por la gravedad de la pena que se impone en esta sentencia, como único medio efectivo de evitarlo.

QUINTO.- Por aplicación del artículo 123 del Código Penal , procede imponer las costas al acusado.

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A Alejandro , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; MULTA DE 67.000 EUROS; y al abono de las costas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida; una vez firme esta setnencia, procédase a su destrucción definitiva.

Manténgase la situación de prisión provisional en que se encuentra Alejandro .

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.